| 輕微暴力引起被害人死亡的刑法學(xué)分析 |
| 文章來(lái)源： 發(fā)布者： 發(fā)布時(shí)間：2024-07-11 14:54:47 閱讀：次 |
作者簡(jiǎn)介：何榮功，武漢大學(xué)法學(xué)院。
關(guān)鍵詞：輕微暴力/ 實(shí)行行為/ 故意傷害罪/ 過(guò)失致人死亡罪/ 意外事件
原文出處：《法學(xué)》(滬)2024年第2期 第70-84頁(yè)
復印期刊：《刑事法學(xué)》2024年05期
內容提要：目前輕微暴力致被害人死亡的概念表達不夠科學(xué)，應改稱(chēng)輕微暴力引起被害人死亡。此類(lèi)案件的特點(diǎn)是行為的危險性及其強度與法益侵害結果之間的比例嚴重失衡。輕微暴力引起死亡的刑法定性首先要解決是否存在犯罪實(shí)行行為問(wèn)題，進(jìn)而才有必要探討輕微暴力和死亡之間是否存在刑法因果關(guān)系以及行為人的主觀(guān)罪過(guò)。一般情況下，輕微暴力在客觀(guān)上并不具有造成被害人輕傷、重傷或者死亡的定型危險，欠缺故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。司法實(shí)踐之所以廣泛地認定此類(lèi)行為成立故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪，主要考慮的是被害人死亡這一嚴重法益侵害結果、被害方的處罰訴求以及案件辦理的社會(huì )效果。將此類(lèi)行為認定為意外事件，更符合行為的構造和性質(zhì)。此類(lèi)案件的辦理應重視行為人與被害方的溝通協(xié)商，行為人積極賠償并取得被害方諒解的，應盡量避免將行為積極入罪。
標題注釋?zhuān)?/strong>本文系國家社會(huì )科學(xué)基金重點(diǎn)項目“犯罪化的理論體系與實(shí)踐機制研究”(項目編號：21AFX010)的階段性研究成果。
一、問(wèn)題的提出與概念厘定
輕微暴力引起(被害人)死亡，理論和實(shí)踐中習慣稱(chēng)之為輕微暴力致人死亡，指的是行為人實(shí)施了輕微毆打、推搡等行為，因被害人特殊體質(zhì)或者其他偶然因素介入或作用，從而引起被害人死亡的情形。①此類(lèi)案件的特點(diǎn)是行為人實(shí)施行為的危險性及其強度與法益侵害結果之間的比例嚴重失衡。立足于行為人一方，其實(shí)施的只是輕微推搡、毆打等行為，行為本身難以認為具有造成刑法中傷害的危險性，遑論造成被害人死亡，卻出現了被害人死亡的重大損害結果。在刑法上此類(lèi)行為如何定性，理論和實(shí)踐都存在爭議。有的從行為無(wú)價(jià)值論立場(chǎng)否定該情形成立故意傷害罪；②有的提出該情形下死亡結果的發(fā)生難以認為是行為危險的現實(shí)化，輕微暴力和死亡結果之間沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系；③有的從預見(jiàn)可能性角度提出，行為人對被害人的特殊體質(zhì)并無(wú)預見(jiàn)可能性，應當否定結果歸責。④本文并不否認輕微暴力和死亡結果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系以及行為人是否具有主觀(guān)罪過(guò)對于此類(lèi)行為定性的意義，但是，行為是犯罪成立的基礎，無(wú)行為則無(wú)犯罪，無(wú)行為也無(wú)從談起刑法因果關(guān)系。而且，行為人主觀(guān)上對于死亡是否存在過(guò)失，也離不開(kāi)對輕微暴力和死亡之間關(guān)聯(lián)性這一客觀(guān)事實(shí)的判斷。所以，輕微暴力是否屬于犯罪實(shí)行行為，即是否屬于故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，對于問(wèn)題討論具有更為基礎的意義，這正是本文的研究視角和著(zhù)力點(diǎn)。
厘清概念是研究問(wèn)題的前提，需要說(shuō)明的是，本文不使用“輕微暴力致人死亡”的表述。在現代漢語(yǔ)中，“致”即“致使”“招致”的意思。刑法條文中不乏該概念用語(yǔ)，比如刑法第263條規定的搶劫致人重傷、死亡，第257條規定的暴力干涉他人婚姻自由，致使被害人死亡等。在刑法條文使用“致”“致使”的場(chǎng)合，往往肯定構成要件行為和構成要件結果之間的因果關(guān)系。但如本文所論證，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，通常情況下，輕微暴力并非故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，在缺乏實(shí)行行為的場(chǎng)合，沒(méi)有進(jìn)一步討論實(shí)行行為和法益侵害結果之間因果關(guān)系的基礎和必要性。而且，在該場(chǎng)合，被害人的死亡也并非行為人的輕微暴力所導致，只是由輕微暴力引起或引發(fā)，難以肯定行為和死亡結果之間具有刑法上的因果關(guān)系。概念應盡可能與事物的本質(zhì)和構造相一致，“輕微暴力致人死亡”的概念并不契合此類(lèi)案件的構造和行為性質(zhì)，本文改用“輕微暴力引起死亡”的概念。
二、輕微暴力引起死亡定性的司法考察
(一)類(lèi)型劃分與行為定性的實(shí)踐梳理
輕微暴力引起被害人死亡案件的類(lèi)型，理論上有不同的劃分。⑤首先，根據行為的構造以及被害人死亡的原因，此類(lèi)案件可以分為兩種類(lèi)型，即輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡和輕微暴力偶然引起正常體質(zhì)被害人死亡兩種情形。前者多表現為輕微暴力行為引起被害人原有的基礎疾病如冠心病、高血壓等發(fā)作而導致死亡；后者多表現為輕微暴力行為引起被害人磕碰或摔倒，繼而引起死亡結果。其次，根據行為人對被害人特殊體質(zhì)等情況是否有主觀(guān)認識，可以分為明知型輕微暴力引起被害人死亡案件和非明知型輕微暴力引起被害人死亡案件，該兩種情形中行為的刑法定性存在明顯差異。在行為人明知被害人系特殊體質(zhì)或者明知被害人是老人等特定群體的，行為完全可以依法成立故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪。本文探討的主要限于非明知型情形。實(shí)踐中，對于此類(lèi)行為定性，整體而言存在有罪(即故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪)和無(wú)罪的不同做法。
1.有罪的觀(guān)點(diǎn)：故意傷害罪與過(guò)失致人死亡罪
本文選擇中國裁判文書(shū)網(wǎng)⑥為案例來(lái)源數據庫，以2017年至2021年五年為檢索區間，以“輕微暴力”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，認定為故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪的生效裁判文書(shū)共計55份，基本情況如下。
第一，從兩種類(lèi)型案件的比重看，在55份判決書(shū)中，輕微暴力引起被害人原有基礎疾病如冠心病、高血壓等發(fā)作而導致死亡的，共有36份；輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人摔倒或者磕碰，進(jìn)而引發(fā)死亡后果的，共有19份。兩類(lèi)案件在實(shí)踐中都比較常見(jiàn)。
第二，在罪名認定上，辦案機關(guān)主要存在三種觀(guān)點(diǎn)，即過(guò)失致人死亡罪、故意傷害(致人死亡)罪和意外事件(無(wú)罪)。⑦但從檢索的案例看，辦案機關(guān)的最終處理意見(jiàn)主要集中于故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪。其中，在輕微暴力引起特殊體質(zhì)被害人死亡的36件案例中，認定為構成過(guò)失致人死亡罪的共有27件，占比75%；有9件認定構成故意傷害(致人死亡)罪，占比25%。而在被害人體質(zhì)正常的19件案例中，認定行為人構成故意傷害(致人死亡)罪的有11件，約占比58%；認定為過(guò)失致人死亡罪和故意殺人罪的為8件，占比為42%?？梢?jiàn)，被害人是否有基礎疾病等特殊體質(zhì)對于行為性質(zhì)認定有一定影響，整體而言，在被害人有特殊體質(zhì)的場(chǎng)合，人民法院更傾向于認定行為成立過(guò)失致人死亡罪。
為了更好地指導實(shí)踐辦案，《刑事審判參考》和《最高人民法院公報》也發(fā)布了多個(gè)輕微暴力引起被害人死亡的案例。
案例1：洪志寧故意傷害案。本案是《刑事審判參考》第389號指導案例，基本案情如下：被告人洪志寧女友劉海霞酒后故意將曾銀好茶攤上的茶壺摔破，為此與曾銀好女友方風(fēng)萍發(fā)生爭執。陳掽獅(男，48歲)上前勸阻，劉海霞遂與陳掽獅扭打起來(lái)。洪志寧趕到現場(chǎng)，揮拳連擊陳掽獅的胸部和頭部，陳掽獅被打后追攆洪志寧，追出二三步后倒地死亡。經(jīng)鑒定，陳掽獅系在原有冠心病的基礎上因吵架時(shí)情緒激動(dòng)、胸部被打、劇烈運動(dòng)及飲酒等多種因素影響，誘發(fā)冠心病發(fā)作，冠狀動(dòng)脈痙攣致心跳驟停而猝死。廈門(mén)市中級人民法院判決被告人洪志寧犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年零六個(gè)月。二審福建省高級人民法院經(jīng)審理認為，原判對洪志寧的量刑過(guò)重，撤銷(xiāo)一審判決的量刑部分，在法定刑以下判處有期徒刑五年，并依法報送最高人民法院核準。最高人民法院予以裁定核準。⑧
案例2：楊逸章故意傷害案。該案系《最高人民法院公報》發(fā)布的案例?；景盖槿缦拢罕桓嫒藯钜菡掳l(fā)現田學(xué)山的編織袋內有其堂叔家的一張舊漁網(wǎng)，即持木棍毆打田學(xué)山，致田學(xué)山手臂、右肩等部位多處散在軟組織挫傷。田學(xué)山受傷后經(jīng)送醫院搶救無(wú)效于次日8時(shí)死亡。經(jīng)法醫鑒定，被害人田學(xué)山生前患晚期門(mén)脈性肝硬化、巨脾癥、冠心病等嚴重疾病，在遭受外傷等誘因的作用下引起與肝臟連結的腹膜撕裂出血休克死亡。一審龍海市人民法院認定楊逸章犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年。一審法院依法報請最高人民法院核準，最高人民法院裁定核準一審法院的判決。⑨
案例3：都某過(guò)失致人死亡案。本案是《刑事審判參考》第1079號指導案例?；厩闆r是：都某及其子都某乙在親屬家吃過(guò)晚飯后，都某準備駕駛轎車(chē)回家。其間，陳某(被害人，歿年48歲)駕車(chē)回家取物，其車(chē)輛堵住通道，雙方遂發(fā)生口角，繼而打斗，都某拳擊、腳踹陳某頭部、腹部，致其鼻腔出血。后陳某報警。雙方在派出所大廳等候處理期間，陳某突然倒地，后經(jīng)送醫院搶救無(wú)效于當日死亡。經(jīng)鑒定，陳某有高血壓并冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病，因糾紛后情緒激動(dòng)、頭面部(鼻根部)受外力作用等導致機體應激反應，促發(fā)有病變的心臟驟停而死亡。一審法院以被告人都某犯過(guò)失致人死亡罪，判處都某有期徒刑三年。都某不服，認為自己行為無(wú)罪上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。⑩
案例4：張潤博過(guò)失致人死亡案。該案系《刑事審判參考》第1080號指導案例。2013年5月13日14時(shí)許，被告人張潤博在十字路口因騎電動(dòng)自行車(chē)險些與被害人甘永龍(男，歿年53歲)相撞，兩人為此發(fā)生口角。甘永龍先動(dòng)手擊打張潤博，張潤博使用拳頭還擊，打到甘永龍面部致其倒地摔傷頭部。甘永龍于同月27日在醫院經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)鑒定，甘永龍系重度顱腦損傷死亡。一審法院以過(guò)失致人死亡罪判處被告人張潤博有期徒刑六年。檢察機關(guān)以一審法院定性錯誤，應認定為故意傷害罪為由提起抗訴。二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。(11)
2.無(wú)罪的觀(guān)點(diǎn)
實(shí)務(wù)中，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，以意外事件(無(wú)罪)處理的也不乏見(jiàn)。
案例5：楊聰穎訴楊國建生命權糾紛案。楊先進(jìn)(楊聰穎之父)因瑣事與楊國建發(fā)生口角，后雙方互相推搡，楊先進(jìn)倒地，經(jīng)搶救無(wú)效死亡?！端痉ㄨb定意見(jiàn)書(shū)》認為楊先進(jìn)符合因重癥冠心病致急性循環(huán)功能衰竭而死亡，其生前糾紛為死亡發(fā)生的誘因。公安局立案后作出《撤銷(xiāo)案件決定書(shū)》。(12)
案例6：吳小小訴譚必文生命權糾紛案。楊元香(吳小小之女)與譚必文系夫妻關(guān)系，因家庭生活瑣事發(fā)生糾紛，譚必文打了楊元香背部?jì)扇?，致楊元香踩到火坑里仰面倒在火坑邊的水泥地上。當晚譚必文給楊元香喝水后繼續讓楊元香休息。次日上午，譚必文發(fā)現枕巾上有嘔吐物便扶起楊元香詢(xún)問(wèn)，楊元香沒(méi)有回答，并問(wèn)是否要吃東西，楊元香只是搖頭，譚必文繼續將楊元香放在床上休息。下午，譚必文發(fā)現楊元香已經(jīng)死亡。楊元香死亡原因的鑒定意見(jiàn)為：“楊元香系因自身腦血管畸形、鈣化并破裂造成顱內出血致呼吸、循環(huán)功能衰竭死亡，屬病理性死亡；本次外傷及相伴發(fā)生的情緒激動(dòng)、體力活動(dòng)增強可作為顱內出血的誘發(fā)因素。”公安機關(guān)以譚必文過(guò)失致人死亡罪立案后撤銷(xiāo)。(13)
(二)小結
歸納實(shí)踐做法，可以發(fā)現此類(lèi)型案件的辦理具有如下特點(diǎn)：第一，關(guān)于案件類(lèi)型。理論上關(guān)于輕微暴力引起死亡的兩種類(lèi)型在實(shí)踐中普遍存在?！缎淌聦徟袇⒖肌房d的指導案例和《最高人民法院公報》發(fā)布的案例也包含兩種情形，洪志寧故意傷害案、楊逸章故意傷害案和都某過(guò)失致人死亡案，屬于輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡的情形；張潤博過(guò)失致人死亡案屬于輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡的情形。此外，最高人民法院公布的指導案例和公報案例限于行為人對被害人具有特殊體質(zhì)和基礎疾病并不知情的情形。第二，關(guān)于行為定性。對于輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡的定性，《刑事審判參考》刊載的指導案例的立場(chǎng)是有變化的。洪志寧案和楊逸章案中，人民法院將行為認定為故意傷害(致人死亡)罪，考慮到罪責刑的適應，經(jīng)最高人民法院核準，依據減輕處罰的規定在法定刑以下處罰。都某過(guò)失致人死亡案中，指導案例表明了行為成立過(guò)失致人死亡罪的立場(chǎng)。行為性質(zhì)由故意傷害罪向過(guò)失致人死亡罪的轉變，反映了指導案例對此類(lèi)行為輕緩化處理的傾向。行為定性的改變直接帶來(lái)了此類(lèi)案件處理不再需要根據刑法第63條第2款的規定由最高人民法院核準減輕處罰。關(guān)于輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡的案件，《刑事審判參考》第1080號指導案例肯定此類(lèi)行為成立過(guò)失致人死亡，而非故意傷害罪，也同樣顯示出對此類(lèi)行為輕緩化處理的立場(chǎng)。
三、輕微暴力引起死亡刑法定性的爭議：?jiǎn)?wèn)題點(diǎn)與評析
(一)關(guān)于故意傷害罪
不管是輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡，還是輕微暴力偶然引起正常體質(zhì)被害人死亡，辦案機關(guān)之所以肯定行為成立故意傷害罪，都是認為此類(lèi)案件中行為人客觀(guān)上存在故意傷害行為，主觀(guān)上有傷害的故意。洪志寧故意傷害案中，一審和二審法院都積極肯定被告人洪志寧主觀(guān)上具有傷害故意，客觀(guān)上實(shí)施了傷害行為?！缎淌聦徟袇⒖肌吩诓门欣碛刹糠謱Υ朔治龅溃?ldquo;被告人洪志寧主觀(guān)上應當認識到對被害人要害部位猛擊的行為，可能會(huì )造成傷害被害人身體健康的后果，卻連續擊打。此時(shí)，被告人的傷害故意、傷害行為均已經(jīng)成立。本案出現了被害人死亡的后果，因而符合故意傷害致人死亡的構成要件。”(14)值得注意的是，對于此類(lèi)案件中傷害行為和被害人死亡結果之間有無(wú)刑法因果關(guān)系，觀(guān)點(diǎn)并不統一，這直接影響到行為人對死亡結果是否需要承擔刑事責任。
第一，肯定傷害行為和死亡結果之間刑法因果關(guān)系的，往往會(huì )認為此類(lèi)案件成立故意傷害罪的結果加重犯，行為人需要對被害人死亡承擔刑事責任。比如在洪志寧故意傷害案中，二審福建省高級人民法院指出：“被告人對被害人胸部拳擊數下的行為一般情況下不會(huì )產(chǎn)生被害人死亡的結果，但其拳擊的危害行為，與被害人情緒激動(dòng)、劇烈運動(dòng)及飲酒等多種因素介入‘誘發(fā)冠心病發(fā)作’導致了死亡結果的發(fā)生……被告人的行為與被害人死亡的結果具有刑法上的因果關(guān)系。”“雖然死亡后果超出其本人主觀(guān)意愿，但這恰好符合故意傷害致人死亡的構成要件。”《刑事審判參考》在裁判理由中也指出：“被告人的傷害行為與被害人的死亡有一定的因果關(guān)系。如果被告人不對被害人進(jìn)行擊打，就可能不會(huì )誘發(fā)被害人冠心病發(fā)作，猝死的結果也就可能不會(huì )發(fā)生。”(15)
第二，不積極肯定傷害行為和死亡結果之間刑法因果關(guān)系的，一般會(huì )認為此類(lèi)案件成立故意傷害罪的基本犯，行為人不需要對被害人死亡承擔刑事責任。(16)在楊逸章故意傷害案中，最高人民法院刑事裁定書(shū)寫(xiě)道：“本院認為，被告人楊逸章用木棍毆打他人，并致人死亡的行為已構成故意傷害罪。但鑒于被害人死亡的主要原因是其生前患有嚴重疾病，楊逸章的傷害行為只是被害人死亡的誘因。楊逸章不應對被害人的死亡結果負全部責任。”(17)最高人民法院的裁定并沒(méi)有對行為和結果之間是否存在刑法上因果關(guān)系直接表態(tài)，其中，“行為只是被害人死亡誘因”“不應對被害人的死亡結果負全部責任”的概念表達，可以看出最高人民法院裁定對于此類(lèi)案件中刑法因果關(guān)系整體上并非持積極肯定的立場(chǎng)。
犯罪是主客觀(guān)要件的有機統一，不管是輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡，還是輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡，要認定行為成立故意傷害罪，客觀(guān)上必須存在故意傷害罪的行為即實(shí)行行為，但在該問(wèn)題上明顯面臨疑問(wèn)。如后文所述，我國采取的是違法和犯罪區分的二元違法體系，輕微傷害行為由《治安管理處罰法》規制，具有一定嚴重性的傷害行為才由刑法調整。換句話(huà)說(shuō)，在違法和犯罪區分的二元違法體系下，根據刑法規定，故意傷害罪中的“傷害行為”范圍是有嚴格限制的，不同于日常意義上的傷害行為。拳擊胸部、木棍毆打等輕微暴力只是屬于一般毆打行為，并非刑法中的傷害行為，將其認定為故意傷害罪，混淆了一般毆打行為和刑法中傷害行為的界限，并不符合故意傷害罪的構成要件。
在因果關(guān)系方面，刑法中的因果關(guān)系指的是實(shí)行行為和構成要件結果之間的因果關(guān)系，在缺乏實(shí)行行為的場(chǎng)合，沒(méi)有肯定因果關(guān)系的基礎和必要。既然輕微暴力難以認為屬于刑法中的故意傷害行為，那么，肯定輕微暴力行為和結果之間的因果關(guān)系便難以認為是妥當的。在此類(lèi)案件中，有的辦案機關(guān)一方面積極肯定輕微暴力只是引起被害人死亡的偶然因素與誘因，被害人死亡的主要原因是患有基礎疾病，另一方面又認為輕微暴力和被害人死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系，存在明顯的前后邏輯不能自洽的問(wèn)題。實(shí)踐中，法益侵害的發(fā)生常常系多種因素共同或者混合作用的結果，某因素是否和法益侵害結果存在刑法上的因果關(guān)系，需要考慮該因素的性質(zhì)及其對法益侵害結果發(fā)生的原因力，還應注意事物性質(zhì)應由事物主要方面決定這一重要方法論。而且，刑法作為法治國家最嚴厲的譴責機制，其性質(zhì)決定了刑法中的因果關(guān)系具有“質(zhì)”和“量”的要求，相對于民事法中的因果關(guān)系，刑法中因果關(guān)系的認定要采取相對節制的立場(chǎng)，既然輕微暴力只是被害人死亡的誘因，被害人死亡的主要原因是其患有基礎疾病，那么，肯定兩者之間的因果關(guān)系，便難免存在拔高認定的問(wèn)題。
綜上，輕微暴力引起死亡的案件，認定行為成立故意傷害罪，明顯面臨有無(wú)實(shí)行行為和刑法因果關(guān)系的疑問(wèn)。
(二)關(guān)于過(guò)失致人死亡罪
主張行為成立過(guò)失致人死亡罪的理由主要是：(1)客觀(guān)上行為人實(shí)施的行為現實(shí)危險性較小，被害人的直接遭受打擊部位未形成傷害后果，行為人的行為有別于用棍棒、刀具等足以導致被害人輕傷以上后果的故意傷害行為，屬于輕微暴力行為，難以認為屬于刑法中的故意傷害行為。(2)主觀(guān)上行為人不具有造成被害人身體損傷的主觀(guān)故意，但行為人應當對自己的行為可能會(huì )導致他人死亡后果的事實(shí)有所預見(jiàn)，卻因疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)，對于被害人因基礎疾病發(fā)作或者倒地磕碰而死亡的后果，主觀(guān)上具有過(guò)失。(3)該類(lèi)因民事糾紛引發(fā)的使用拳打腳踢方式相互輕微毆打致人死亡的案件，類(lèi)似于民間的“失手打死人”情形，以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰，符合罪責刑相適應的刑法基本原則，且符合公眾的一般心理預期。(18)
在都某過(guò)失致人死亡案中，二審法院指出：“被告人都某應當預見(jiàn)擊打他人頭部、腹部可能導致他人死亡的危害后果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，仍拳擊、腳踹被害人頭部、腹部，以致發(fā)生被害人死亡的危害后果，行為和結果之間存在因果關(guān)系，其行為符合過(guò)失致人死亡罪的構成要件。”(19)又如王某過(guò)失致人死亡案(案例7)中，因購買(mǎi)的西瓜質(zhì)量問(wèn)題雙方發(fā)生糾紛，王某與被害人寇某徒手扭打造成寇某輕微傷。被害人寇某因外傷、爭吵、情緒激動(dòng)等因素誘發(fā)其所患冠狀動(dòng)脈發(fā)育不良伴粥樣硬化斑塊形成的心臟病急性發(fā)作，致急性心功能不全死亡。人民法院審理指出：“被告人王某雖不知被害人寇某患有心臟病，也預見(jiàn)不到寇某患有心臟病，但應當預見(jiàn)擊打他人頭部可能導致他人傷亡的危害結果而沒(méi)有預見(jiàn)，在主觀(guān)方面屬于疏忽大意的過(guò)失。被告人王某與被害人寇某短暫互毆即造成被害人輕微傷，外傷系被害人死亡的誘因之一，被告人王某的行為與被害人的死亡結果之間具有刑法上的因果關(guān)系，其行為構成過(guò)失致人死亡罪。”(20)
輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，輕微暴力行為要成立過(guò)失致人死亡罪，同樣需要滿(mǎn)足其構成要件，即主觀(guān)上行為人對他人的死亡必須具有過(guò)失，客觀(guān)上必須存在致人死亡的行為，即犯罪的實(shí)行行為。如后文分析，輕微暴力引起被害人死亡的案件中，輕微暴力連成立刑法中的故意傷害行為都存在疑問(wèn)，如何能將其認定為致人死亡的行為即過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為呢？都某過(guò)失致人死亡案中，雖然人民法院肯定了行為和被害人死亡結果之間的因果關(guān)系，但是，其中所言的行為只是被告人實(shí)施的拳擊、腳踹行為，這些行為只是屬于一般毆打行為，系引起被害人死亡的行為，難以評價(jià)為導致被害人死亡的行為，即過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。從司法實(shí)踐來(lái)看，辦案機關(guān)普遍缺乏對此類(lèi)案件是否存在過(guò)失致人死亡罪實(shí)行行為的必要論證和說(shuō)明。與故意犯罪一樣，實(shí)行行為同樣是過(guò)失犯成立的客觀(guān)基礎，如果無(wú)法合理解決此類(lèi)案件中的實(shí)行行為問(wèn)題，那么，將其認定為過(guò)失致人死亡罪就不可避免地面臨疑問(wèn)。此外，成立過(guò)失致人死亡罪，主觀(guān)上行為人還必須具有過(guò)失，有的案件中，人民法院對于行為為何不構成故意傷害罪積極予以說(shuō)明，但是對于行為為何構成過(guò)失致人死亡罪，往往語(yǔ)焉不詳。(21)比較常見(jiàn)的情形是，辦案機關(guān)只是給出了行為人存在疏忽大意過(guò)失的結論，但缺乏必要的論證和分析。(22)
(三)關(guān)于意外事件
相對于行為成立故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪，實(shí)踐中辦案機關(guān)最終將此類(lèi)行為認定為意外事件的相對較少。認定行為成立意外事件的理由主要有：(1)客觀(guān)上行為人的毆打行為未造成直接打擊部位輕傷以上后果的損傷，之所以例外地發(fā)生死亡后果，被害人自身的特殊體質(zhì)發(fā)揮了根本作用。(2)主觀(guān)上行為人對于被害人的死亡后果不具有故意或者過(guò)失的心理態(tài)度。比如，謝某某過(guò)失致人死亡案(案例8)中，被告人謝某某和被害人陳某某因建房糾紛發(fā)生沖突，被害人陳某某突然暈倒在地后死亡。人民法院審理認為，行為人是否能夠預見(jiàn)，是否存在過(guò)失，應以一般人在通常情況下的預見(jiàn)能力為標準。就本案而言，原審被告人謝某某與被害人陳某某因民間糾紛引發(fā)口角及肢體接觸，在現場(chǎng)有人勸阻的情況下，能夠對被害人造成的傷害是非常小的，對于一般人來(lái)說(shuō)是不可能造成死亡結果的。根據司法鑒定，被害人陳某某患有冠狀動(dòng)脈粥樣硬化癥，因情緒激動(dòng)及外傷等因素誘發(fā)被害人冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病突然發(fā)作致急性心力衰竭死亡。本案中，公訴機關(guān)沒(méi)有提交證據證明原審被告人謝某某知道或應當知道被害人陳某某患有冠狀動(dòng)脈粥樣硬化癥，原審被告人謝某某不能預見(jiàn)其與被害人陳某某發(fā)生口角及肢體接觸的行為可能會(huì )導致被害人死亡，故其主觀(guān)上不存在過(guò)失。(23)
在輕微暴力引起死亡的案件中，行為依法是成立故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪，還是屬于意外事件，從表面上看，似乎主要是個(gè)主觀(guān)罪過(guò)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上此類(lèi)案件的定性與是否存在犯罪行為以及行為和結果之間是否有因果關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。行為人對于被害人死亡究竟有無(wú)過(guò)失，當然要考察行為人的注意義務(wù)和認識能力，但行為人有無(wú)注意義務(wù)和認識能力，絕非只是行為人的個(gè)人主觀(guān)事項，根本上還與行為和法益侵害結果之間的關(guān)聯(lián)性及其程度密切相關(guān)。如果行為人沒(méi)有實(shí)施構成要件行為，卻發(fā)生了法益侵害結果，那么，自然難以肯定行為人主觀(guān)上對結果具有犯罪過(guò)失并譴責行為人；即便存在構成要件行為，如果行為和法益侵害結果的關(guān)聯(lián)性很低，那么，肯定行為人對法益侵害結果的發(fā)生主觀(guān)上具有犯罪過(guò)失，既缺乏事實(shí)根據，也是過(guò)于嚴苛的。所以，輕微暴力引起被害人死亡是否屬于意外事件，同樣離不開(kāi)對是否存在犯罪實(shí)行行為以及行為和死亡結果之間因果關(guān)聯(lián)性的判斷。
(四)小結
綜上，輕微暴力引起被害人死亡的案件，將行為認定為故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪，都明顯面臨構成要件上的疑問(wèn)，無(wú)論是《刑事審判參考》刊載的指導案例，還是《最高人民法院公報》發(fā)布的案例都沒(méi)有對其中的核心爭議點(diǎn)給出令人信服的分析說(shuō)明。歸納起來(lái)，此類(lèi)案件定性的核心爭議點(diǎn)集中于如下方面：一是客觀(guān)上此類(lèi)案件中是否存在故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的構成要件行為，即犯罪的實(shí)行行為；二是實(shí)行行為和被害人死亡結果之間有無(wú)刑法上的因果關(guān)系；三是在主觀(guān)上，行為人對被害人死亡是故意還是過(guò)失，抑或無(wú)罪過(guò)，行為人主觀(guān)上有無(wú)罪過(guò)，如上分析，該問(wèn)題與客觀(guān)上是否存在犯罪實(shí)行行為以及因果關(guān)系有密切聯(lián)系；四是輕微暴力誘發(fā)基礎疾病引起被害人死亡和輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡兩種情形中，單就被害人的身體情況和死亡原因而言，確實(shí)存在差異，這種差異是否影響此類(lèi)行為定性。以上四個(gè)方面問(wèn)題并非孤立存在，其中，是否存在故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，是行為定性的前提和基礎，也是關(guān)鍵所在。下文從輕微暴力的行為構造即是否屬于故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為這一關(guān)鍵問(wèn)題展開(kāi)。
四、實(shí)行行為的構造與輕微暴力的刑法性質(zhì)
(一)實(shí)行行為的構造與判斷
行為是犯罪的基礎，無(wú)行為則無(wú)犯罪，這是近代以來(lái)法治國家刑法的基本立場(chǎng)。由于各國法律傳統不同，刑法中行為的類(lèi)型、范圍及其處罰立場(chǎng)不盡一致。在大陸法系和英美法系，刑法普遍以處罰既遂為原則，處罰未遂為例外，處罰預備為例外的例外。在數人共同犯罪的場(chǎng)合，刑法處罰教唆犯和幫助犯，只是教唆犯和幫助犯的成立具有從屬性，以正犯的成立為必要?？梢?jiàn)，為了充分保護法益，各國刑法處罰的對象都不限于實(shí)行行為，而是延伸至實(shí)行行為的周邊，但實(shí)行行為在行為體系中具有基礎、核心地位。在我國，實(shí)行行為和非實(shí)行行為都是刑法處罰的對象，但實(shí)行行為同樣具有基礎地位。根據我國刑法規定，非實(shí)行行為包括犯罪的組織行為、教唆行為、幫助行為以及犯罪預備行為。作為行為的具體形態(tài)之一，實(shí)行行為具備刑法中行為的一般特征，即有體性、有意性、有害性。(24)但是，區別于刑法中的組織行為、教唆行為和幫助行為等非實(shí)行行為，實(shí)行行為具有以下重要特征。
第一，實(shí)行行為是我國刑法分則規定的行為，這是實(shí)行行為的法律特征。無(wú)論是刑法中的組織行為、教唆行為、幫助行為，還是犯罪預備行為，除刑法分則有特別規定外，都由刑法總則規定。(25)與此不同，實(shí)行行為需要通過(guò)刑法分則構成要件的解釋來(lái)確定其實(shí)質(zhì)和內容，(26)正是在這個(gè)意義上，實(shí)行行為被認為根本上是個(gè)刑法各論課題。
第二，實(shí)行行為是對法益的侵害具有“現實(shí)”“定型”危險性的行為。這是實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)特征。某一行為之所以會(huì )受到刑法規范的評價(jià)而被規定為犯罪，根本原因在于該行為侵害了法益或具有侵害法益的危險性。其中，組織行為是因為其對實(shí)行行為具有支配性而受到處罰，教唆行為是因為制造了犯罪人，創(chuàng )造了原不存在的法益風(fēng)險而受到處罰；幫助行為和犯罪的預備行為之所以受到處罰，原因在于幫助行為使法益侵害的危險升高，而預備行為則蘊含著(zhù)法益侵害的危險性，只是與犯罪的實(shí)行行為相比，法益侵害的危險性較低而已?？梢?jiàn)，實(shí)行行為與非實(shí)行行為的區別并不在于法益侵害危險性的有無(wú)，而在于法益侵害危險性的程度和類(lèi)型的不同。立法者之所以將某一行為規定為犯罪的實(shí)行行為，根本原因在于該行為對法益的侵害具有現實(shí)的、定型性的危險，或者稱(chēng)之為行為危險的現實(shí)化。(27)所謂對法益的侵害具有現實(shí)的、定型性的危險，具體包括如下三層含義。
一是，該場(chǎng)合下法益侵害的危險是現實(shí)存在的危險，不是虛構或者主觀(guān)臆造的。比如，迷信犯的場(chǎng)合就不存在犯罪的實(shí)行行為。只是刑法在性質(zhì)上屬于社會(huì )規范，旨在維護社會(huì )秩序，評價(jià)、塑造和指引公民的行為，刑法作為社會(huì )規范的屬性決定了危險是否現實(shí)存在，并不完全依據科學(xué)因果法則判斷，也不會(huì )完全采取事后的判斷，而是根據社會(huì )法則和有利于實(shí)現刑法的社會(huì )機能進(jìn)行的規范性判斷。換句話(huà)說(shuō)，現實(shí)的危險并不完全等同于物理、科學(xué)意義上的客觀(guān)的危險。
二是，從法益侵害的時(shí)間看，現實(shí)的危險意味著(zhù)法益侵害的危險是緊迫的、逼近的，而不是遙遠的。在有犯罪對象的場(chǎng)合，這種行為已直接指向犯罪對象，如果不出現行為人意志以外原因的阻礙或者行為人自動(dòng)中止犯罪，這種行為將會(huì )繼續下去，直到完成犯罪。在結果犯的場(chǎng)合，將會(huì )發(fā)生法益侵害的結果。
三是，該場(chǎng)合下的危險是“定型性”的危險。(28)危險的“定型性”強調的是行為和法益侵害危險以及結果之間具有基本的關(guān)聯(lián)性和對應性，而非不確定的。換句話(huà)說(shuō)，行為人實(shí)施該行為通常會(huì )發(fā)生特定法益侵害的危險及其結果。比如，如果認為某種行為屬于殺人行為，那么一般情況下，該行為具有致人死亡的危險性；如果認為某種行為系故意傷害行為，那么該行為通常具有致人死亡、重傷或者輕傷的危險性。在某種行為與特定法益侵害的危險和結果之間缺乏基本的對應關(guān)系和關(guān)聯(lián)性，即沒(méi)有定型性時(shí)，就不能將該行為拔高認定或評價(jià)為具體犯罪的實(shí)行行為。實(shí)行行為定型性特征不僅涉及實(shí)行行為的構造，更重要的是其關(guān)系到刑法適用的確定性。比如，行為人持槍瞄準被害人，行為明顯顯示出故意殺人行為及其危險的定型性，即使行為人辯解主觀(guān)上不具有殺人故意，只是傷害故意，這種辯解一般難以被采信。又如，行為人持刀砍向被害人的情形，該行為是屬于殺人行為還是傷害行為，尚無(wú)法定型，需要結合行為人主觀(guān)方面和客觀(guān)法益侵害結果認定。輕微暴力引起死亡的行為定性主要涉及的是實(shí)行行為危險的現實(shí)性和定型性的有無(wú)及其判斷問(wèn)題。
事物都是特定時(shí)空下的存在，某種行為是否具有法益侵害的危險以及危險是否現實(shí)定型，不僅與危險本身有關(guān)，還與判斷的時(shí)點(diǎn)以及判斷標準有關(guān)，正因為如此，法益侵害危險以及實(shí)行行為有無(wú)的判斷本質(zhì)上是個(gè)規范判斷問(wèn)題。比如，行為人誤將玩具槍作為真槍搶劫的案件中，立足于行為時(shí)根據行為人的認識，系持槍搶劫，但根據事后查明的事實(shí)，行為人使用的是玩具槍?zhuān)⒉痪哂谐謽寭尳俚姆ㄒ媲趾捌湮ｋU性，無(wú)法肯定持槍搶劫的事實(shí)。又如，行為人誤將男性作為婦女實(shí)施強奸的場(chǎng)合，根據行為人的認識，其實(shí)施的是強奸行為，但事實(shí)上由于行為對象系男性不可能得逞。在刑法理論上，對于如何判斷是否存在犯罪實(shí)行行為，有主觀(guān)說(shuō)、抽象危險說(shuō)、具體危險說(shuō)和客觀(guān)說(shuō)的對立。(29)
主觀(guān)說(shuō)，也稱(chēng)為純粹的主觀(guān)說(shuō)，認為犯罪實(shí)行行為的有無(wú)應站在行為之時(shí)完全根據行為人認識判斷。主觀(guān)說(shuō)被普遍認為系主觀(guān)主義刑法理論，在理論和實(shí)踐中均被摒棄。抽象危險說(shuō)，在德國又稱(chēng)“印象理論”，認為應以行為時(shí)行為人認識的事實(shí)為基礎，根據社會(huì )一般人的見(jiàn)地判斷有無(wú)犯罪實(shí)行行為。根據抽象危險說(shuō)，上述持槍搶劫和強奸案中，都存在搶劫罪和強奸罪的實(shí)行行為。具體危險說(shuō)強調，應以行為當時(shí)一般人認識的事實(shí)以及行為人特別認識的事實(shí)為基礎，以行為時(shí)為立足點(diǎn)，從一般人的立場(chǎng)判斷實(shí)行行為的有無(wú)。上述持槍搶劫和強奸案中，是否存在搶劫罪和強奸罪的實(shí)行行為，需要以行為當時(shí)一般人認識的事實(shí)以及行為人特別認識的事實(shí)具體分析?？陀^(guān)危險說(shuō)內部存在具體意見(jiàn)分歧。純客觀(guān)說(shuō)主張，對法益侵害的危險應進(jìn)行客觀(guān)的判斷，與行為人的認識或者計劃無(wú)關(guān)，法益侵害的危險不是從事前而應從事后判斷。根據該說(shuō)，上述持槍搶劫和強奸案中都不存在搶劫罪和強奸罪的實(shí)行行為。修正客觀(guān)說(shuō)意見(jiàn)各異，有的認為，應以行為時(shí)存在的一切客觀(guān)事實(shí)為基礎，以行為時(shí)作為判斷時(shí)間，判斷法益侵害危險以及實(shí)行行為。(30)
輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，一般情況下，行為人對于被害人特殊體質(zhì)或者基礎疾病并不知情，本文探討的也只限于該情形，被害人表面上系健康正常的，所以，抽象危險說(shuō)和具體危險說(shuō)一般都會(huì )否定傷害行為和致人死亡行為的存在，客觀(guān)說(shuō)中有的觀(guān)點(diǎn)會(huì )肯定傷害行為和致人死亡行為的存在。司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題往往都是刑法理論的爭點(diǎn)話(huà)題，刑法理論和實(shí)踐中具體問(wèn)題的爭議，往往涉及刑法的法規范性質(zhì)和基本原則的理解，輕微暴力引起死亡的案件也一樣。究竟是站在行為時(shí)根據行為人的認識，還是站在事后根據客觀(guān)事實(shí)判斷行為危險的有無(wú)及其定型性，對該問(wèn)題的回答涉及刑法的屬性這一根本性問(wèn)題。根據刑法目的和刑法規范的性質(zhì)，立足于行為時(shí)，根據行為人的認識判斷是否存在法益侵害危險以及實(shí)行行為，更為妥當。換句話(huà)說(shuō)，立足于發(fā)揮刑法的預防機能和更為充分地保護法益，抽象危險說(shuō)對于行為危險判斷的觀(guān)點(diǎn)更值得提倡。(31)
首先，刑法的根本目的在于保護法益，為了周延保護法益，世界各國處罰的對象都不限于事實(shí)上或者客觀(guān)上造成了法益侵害的行為，對于法益侵害具有危險性的行為都會(huì )受到處罰，正因為如此，刑法處罰未遂犯是世界各國的通例。刑法普遍處罰未遂犯罪這一事實(shí)，本身就說(shuō)明刑法并沒(méi)有采取純粹的事后客觀(guān)主義立場(chǎng)，否則一切未遂犯都將是不可罰?，F實(shí)社會(huì )法益侵害的客觀(guān)事實(shí)沒(méi)有發(fā)生，情形是多種多樣的，如果只是偶然因素所致，比如對象錯誤或者手段錯誤，行為人主觀(guān)上的犯罪意圖和客觀(guān)上的行為明顯表現出了法益侵害的危險性，立足于法益保護和法益侵害的預防，刑法對此若完全沉默，將難以符合現代刑法目的和任務(wù)。特別是為了充分保護法益，現代刑法越來(lái)越強調刑罰的積極一般預防功能，立足于行為時(shí)，根據行為人的認識判斷是否存在法益侵害危險以及實(shí)行行為，即抽象危險說(shuō)更接近、契合現代刑法的目的。(32)
其次，法本質(zhì)上系規范體系，無(wú)論民法，行政法抑或刑法都一樣，只不過(guò)刑法規范體系是以刑罰為主要內容的。從刑法規定看，刑法條文是以制裁規范表現的，即行為如果符合了刑法規定的要件，就面臨刑罰制裁的后果。比如，根據刑法第232條規定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。該條文雖然是以制裁規范表現的，但卻是以指示一定的行為樣態(tài)正當或不正當為內容的行為規范為前提。刑法第232條對于故意殺人罪的規定，本身就顯示著(zhù)禁止殺人的行為規范。正因為如此，刑法被認為是制裁規范和行為規范共同構成的整體，(33)制裁規范和行為規范并非對立關(guān)系。與制裁規范承載的確認前規范效力不同，行為規范與法益保護相關(guān)聯(lián)，由于無(wú)法否定預防性法益保護這一事前判斷性，相反，現代社會(huì )越來(lái)越重視預防性法益保護，所以，當存在對于法益的一般性的、抽象的危險，就有必要和能夠肯定違反行為規范。(34)立足于行為時(shí)，根據行為人的認識判斷是否存在法益侵害危險以及實(shí)行行為，可以更好地發(fā)揮刑法作為行為規范對公民行為的規范、指引功能。
最后，刑法并非單純的社會(huì )管理機制，而是一種社會(huì )譴責機制，某種行為是否應當作為犯罪處理，必須考慮刑罰譴責的必要性和正當性。行為人如果沒(méi)有犯罪意思，那么對其施以刑罰既不人道，也無(wú)實(shí)際預防意義。但是，行為人具有明確的犯罪意圖，比如行為人意圖持槍搶劫，結果誤將玩具槍作為真槍?zhuān)秩缧袨槿艘鈭D強奸，對被害人實(shí)施暴力、脅迫行為，結果誤將男性作為被害婦女，在健全的國民觀(guān)念中，對上述行為進(jìn)行譴責的必要性和正當性，應當是不言而喻的。
(二)輕微暴力的刑法性質(zhì)
立足于犯罪實(shí)行行為的構造、認定方法和輕微暴力的特點(diǎn)，對于輕微暴力的刑法性質(zhì)，本文的認識如下。
第一，輕微暴力行為不具有故意傷害罪客觀(guān)行為的定型性，依法不能認定為刑法中的故意傷害行為。如前所述，我國采取的是違法和犯罪相區分的二元違法體系，行為輕微違法的，屬于行政違法，由《治安管理處罰法》等行政法調整；行為嚴重違法的，才由刑法調整。正因為如此，我國刑法理論和司法實(shí)踐都重視區分一般的毆打行為和故意傷害行為。故意傷害行為，指的是非法損害他人身體健康的行為，由于刑法中的傷害只限于輕傷害、重傷害和傷害致死，所以，刑法中的故意傷害行為應采取限制解釋?zhuān)⒎侵傅氖且磺袀λ松眢w健康的行為，而是指具有造成他人輕傷害、重傷害和傷害致死危險性的行為。也就是說(shuō)，行為人一旦實(shí)施刑法中的故意傷害行為，那么被害人將面臨輕傷害、重傷害或傷害致死的危險性，行為和法益侵害結果之間應具有一定的對應關(guān)系，此即前文所強調的實(shí)行行為的定型性或者行為危險的現實(shí)化。故意傷害(致人死亡)罪是故意傷害罪的結果加重犯，成立故意傷害(致人死亡)罪，不僅需要行為人客觀(guān)上實(shí)施了刑法中的故意傷害行為，而且該故意傷害行為還應當具有致人死亡的危險性。當行為不是刑法中的故意傷害行為，因為欠缺本罪的實(shí)行行為，沒(méi)有成立故意傷害罪的余地，更不用談成立故意傷害(致人死亡)罪了。
在張潤博過(guò)失致人死亡案中，《刑事審判參考》在裁判理由中對該問(wèn)題有比較明確的闡述：構成故意傷害(致人死亡)罪的行為，應當在客觀(guān)上具有高度的致害危險性。從法理上講，故意傷害致人死亡是故意傷害罪的結果加重犯。結果加重犯是刑法規定的一種特殊犯罪類(lèi)型，一般以行為人對加重結果的發(fā)生“有客觀(guān)的預見(jiàn)可能性”而“主觀(guān)上卻沒(méi)有預見(jiàn)”作為構成要件。既然加重結果發(fā)生有著(zhù)“客觀(guān)的預見(jiàn)可能性”，則意味著(zhù)基本行為應當具有引發(fā)嚴重傷害甚至可能導致死亡結果發(fā)生的高度危險性。從立法上看，刑法對故意傷害致死行為規定了“有期徒刑十年以上、無(wú)期徒刑或者死刑”這樣嚴厲的法定刑，其處罰的對象也理應是在客觀(guān)上具有高度危險性的暴力行為，而不可能是輕微的暴力行為。(35)該分析注意到了實(shí)行行為的定型性特征，是很有道理的。遺憾的是，本案的裁判并沒(méi)有嚴格貫徹該理論和邏輯。輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，輕微暴力本身連致被害人輕傷的危險性都沒(méi)有，客觀(guān)上這些行為大都只是造成了被害人輕微傷，自然談不上存在致人重傷或者死亡的危險性。在法律性質(zhì)上，輕微暴力屬于一般的毆打行為，并非刑法中的故意傷害行為，即故意傷害罪的實(shí)行行為。在此類(lèi)案件欠缺故意傷害罪的實(shí)行行為的情況下，當然難以肯定行為成立故意傷害罪。
第二，輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，欠缺過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，依法不能認定為過(guò)失致人死亡罪。過(guò)失犯屬于開(kāi)放構成要件形態(tài)，行為人是否存在過(guò)失和是否存在實(shí)行行為需要刑法適用者的補充。從刑法條文的規定看，有的過(guò)失犯，立法者在設置構成要件時(shí)明確規定了犯罪的實(shí)行行為，比如交通肇事罪；但有些過(guò)失犯，立法者在設定構成要件時(shí)沒(méi)有規定犯罪的實(shí)行行為，比如過(guò)失致人死亡罪。在后者場(chǎng)合中，因為立法沒(méi)有規定犯罪的實(shí)行行為，只是規定了主觀(guān)上的過(guò)失和構成要件結果，這很容易導致司法者在犯罪認定中忽視對此類(lèi)犯罪實(shí)行行為的判斷。一旦不重視過(guò)失犯中實(shí)行行為的判斷，那么，過(guò)失致人死亡罪很容易蛻變?yōu)?ldquo;過(guò)失引起死亡罪”。只要行為引起了被害人死亡或者行為與死亡有關(guān)聯(lián)性，行為人主觀(guān)上對此有過(guò)失，就將成立本罪，過(guò)失致人死亡罪的處罰范圍將不當擴大，甚至淪為兜底條款。
根據刑法規定，成立過(guò)失致人死亡罪，客觀(guān)上必須要求存在本罪的實(shí)行行為以及該實(shí)行行為導致了被害人死亡結果的發(fā)生；主觀(guān)上行為人對實(shí)行行為導致被害人死亡具有的是過(guò)失的心理態(tài)度。在輕微暴力引起被害人死亡的案件中，如前分析，不存在故意傷害(致人死亡)罪的實(shí)行行為，也更不可能存在故意殺人罪的實(shí)行行為，那么是否存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為呢？對于這一問(wèn)題的解答，首先要考慮的是過(guò)失犯是否存在獨立于故意犯的實(shí)行行為。對此，一種觀(guān)點(diǎn)認為，過(guò)失犯可以分為純正的過(guò)失犯與不純正的過(guò)失犯，前者是指只能由過(guò)失構成的過(guò)失犯，而后者是指既可以由故意構成又可以由過(guò)失構成的過(guò)失犯，不純正的過(guò)失犯與故意犯共用一個(gè)構成要件，因而其實(shí)行行為也是共同的。換言之，對于不純正的過(guò)失犯，不存在獨立的實(shí)行行為；對于純正的過(guò)失犯，存在獨立的實(shí)行行為。(36)以此觀(guān)點(diǎn)，在輕微暴力引起死亡的案件中，如上文分析，由于不存在故意傷害(致人死亡)罪或故意殺人罪的實(shí)行行為，因而也就不存在與之相對應的過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。另外一種觀(guān)點(diǎn)指出，過(guò)失犯的實(shí)行行為具有一定的獨立性，有必要獨立判斷，過(guò)失犯的實(shí)行行為核心表現為對客觀(guān)注意義務(wù)的違反，客觀(guān)注意義務(wù)是對社會(huì )一般公眾的“基準性行為要求”，以社會(huì )的“一般理性人標準”加以判斷。(37)在輕微暴力引起傷亡案件中，在一般理性人看來(lái)，其只是一種輕微的推搡、毆打行為，這符合對社會(huì )一般公眾的“基準性行為要求”，因而行為人也就不可能具有法益侵害危險的預見(jiàn)可能性或法益侵害結果之回避可能性，自然也就不可能違背客觀(guān)注意義務(wù)。所以在輕微暴力引起死亡的案件中，也就不存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。而且，此類(lèi)案件中，證據顯示得很清晰，輕微暴力只是死亡的誘因，此類(lèi)案件的基本構造是：輕微暴力引起了被害人死亡，并非“致”被害人死亡。
綜上，輕微暴力引起被害人死亡的案件中，不可否認輕微暴力行為系侵權違法行為，但其既不具有故意傷害罪客觀(guān)行為的定型性，也不具有過(guò)失致人死亡罪實(shí)行行為的定型性，將此類(lèi)行為認定為故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪，在解釋論上都無(wú)法成立。換句話(huà)說(shuō)，輕微暴力引起被害人死亡案件中，并不具有成立故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的客觀(guān)行為基礎。
(三)還有必要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題
輕微暴力既不屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，也不是過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，在欠缺實(shí)行行為的場(chǎng)合，自然沒(méi)有進(jìn)一步討論因果關(guān)系和罪過(guò)的必要，但是，考慮到刑法理論和實(shí)務(wù)對此類(lèi)案件因果關(guān)系和主觀(guān)罪過(guò)問(wèn)題的關(guān)注，為了使問(wèn)題的討論更全面清晰，下面對此類(lèi)案件刑法定性中的因果關(guān)系和過(guò)失等問(wèn)題作簡(jiǎn)要論述。
1.關(guān)于因果關(guān)系。輕微暴力引起被害人死亡的案件中輕微暴力行為和死亡結果之間是否存在刑法中的因果關(guān)系，國外刑法對此也有爭議。比如，日本刑法理論界基于相當因果關(guān)系理論，對特殊體質(zhì)情況下的因果關(guān)系大多持否定的態(tài)度。但在判例中，對特殊體質(zhì)情況下的因果關(guān)系卻以條件說(shuō)為主，肯定因果關(guān)系的存在，“行為人對患有某種疾病的被害人實(shí)施了暴力，被害人因而死亡的情形，判例均承認行為與死亡結果之間的因果關(guān)系。”(38)我國刑法理論界對此意見(jiàn)存在明顯分歧。持肯定意見(jiàn)的學(xué)者錢(qián)葉六教授寫(xiě)道，特殊體質(zhì)或者隱性病變不屬于介入因素，應將之納入因果關(guān)系判斷的客觀(guān)素材之中，同時(shí)考慮到具有特殊體質(zhì)的人與正常健康人不同，即使是輕微的暴力，也具有導致其疾病發(fā)作而死亡的危險性，而當該種危險在結果中成為現實(shí)的時(shí)候，就應當肯定輕微暴力行為和被害人死亡結果之間的因果關(guān)系。(39)持否定意見(jiàn)的學(xué)者指出，在極為輕微的侵害行為引起嚴重后果的場(chǎng)合，因為不存在所謂的行為危險，所以很難說(shuō)現實(shí)結果是行為危險的現實(shí)化，因此應當否認輕微危害行為與嚴重后果之間的因果關(guān)系。(40)輕微暴力引起被害人死亡的案件中，不僅涉及行為的刑法定性，還涉及侵權行為的民事責任。本文不否認輕微暴力屬于民法上的侵權行為以及該行為和被害人死亡之間存在民法上的因果關(guān)系，但是，刑法作為最嚴厲的制裁措施的性質(zhì)決定了刑法因果關(guān)系有其自身特點(diǎn)，即相對于民法中的因果關(guān)系，刑法中因果關(guān)系的范圍要狹窄。一方面，在質(zhì)上，刑法中的因果關(guān)系只限于實(shí)行行為和構成要件結果之間的關(guān)系，沒(méi)有實(shí)行行為，無(wú)從談起因果關(guān)系，刑法中的因果關(guān)系的判斷重視對是否存在犯罪的實(shí)行行為這一前提基礎問(wèn)題的認定；另一方面，在量上，刑法中的因果關(guān)系也有程度的要求，對于實(shí)行行為和結果之間只是存在微弱關(guān)聯(lián)性的場(chǎng)合，要謹慎地肯定刑法中的因果關(guān)系。輕微暴力既不屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，也不存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，所以，此類(lèi)案件定性，并非主要是個(gè)刑法因果關(guān)系的課題。更何況，此類(lèi)案件中，輕微暴力一般只是死亡的誘因，在量的方面也無(wú)法肯定刑法中的因果關(guān)系。(41)
2.關(guān)于過(guò)失。過(guò)失本質(zhì)上是行為人違反了注意義務(wù)，與因果關(guān)系的認定需要注意部門(mén)法差異一樣，過(guò)失在不同部門(mén)法中的含義和認定方法也存在一定的差異性。比如在行為人駕車(chē)導致被害人死亡的場(chǎng)合，交警通常會(huì )根據《道路安全法》第22條的規定，以行為人沒(méi)有文明駕駛從而認定其具有過(guò)失。但是，在刑法上，如果行為人不存在具體違反交通管理運輸法規的行為(如超速、闖紅燈)，那么就不能輕易地以沒(méi)有盡到文明駕駛的義務(wù)為由認定行為人主觀(guān)上存在過(guò)失。所以，盡管刑法理論對于過(guò)失也存在輕過(guò)失和重過(guò)失的分類(lèi)，(42)但較之民法中過(guò)失的判斷，刑法中過(guò)失的判斷要嚴格得多。比如，行為人是否存在刑法上的過(guò)失，需要具體認定，不能采取過(guò)于籠統抽象的判斷。又如，成立刑法中的過(guò)失還需要量或者程度的要求。行為人主觀(guān)上有無(wú)過(guò)失，表面上看是個(gè)主觀(guān)問(wèn)題，系對行為人主觀(guān)罪過(guò)的判斷，但主觀(guān)認識是客觀(guān)事物在人的意識中的反映，對主觀(guān)罪過(guò)的判斷不可能脫離客觀(guān)事實(shí)。輕微暴力引起被害人死亡的案件中，行為人主觀(guān)上有無(wú)犯罪過(guò)失，同樣離不開(kāi)是否存在犯罪實(shí)行行為以及行為和死亡結果之間關(guān)聯(lián)性及其程度的判斷。此類(lèi)案件中，行為人并不明知被害人系特殊體質(zhì)，在行為人眼中，被害人系健康正常的人，輕微暴力和被害人死亡之間的因果關(guān)聯(lián)性難以被肯定，在這種情況下，自然難以認定行為人主觀(guān)上具有刑法中的過(guò)失。過(guò)失犯的構成要件屬于開(kāi)放構成要件，開(kāi)放構成要件的判斷具有相對的不確定性和不明確性，這就為過(guò)失的擴張認定提供了便利，實(shí)踐中常見(jiàn)的情形是，當發(fā)生被害人死亡的場(chǎng)合，無(wú)法肯定行為人主觀(guān)上具有故意，很可能會(huì )理所當然地肯定行為人主觀(guān)上具有過(guò)失進(jìn)而認定行為成立過(guò)失致人死亡罪，這很容易導致過(guò)失致人死亡罪過(guò)度擴張，滑向兜底條款。
3.兩種情形的定性有無(wú)必要區分。如文首實(shí)證數據顯示，在輕微暴力引起被害人死亡的兩種情形中，整體而言行為定性存在一定差異。行為人有特殊體質(zhì)的，辦案機關(guān)以過(guò)失致人死亡罪處理為多；沒(méi)有特殊體質(zhì)的，以故意傷害罪處理更為常見(jiàn)。犯罪指的是刑法規定的具有嚴重法益侵害及其危險性的行為，所以，犯罪認定必須堅持行為和被害(法益侵害)的有機統一。但在現實(shí)社會(huì )中，事物并非總是統一性的存在，輕微暴力引起被害人死亡就是行為和法益侵害結果兩者明顯失去比例、不協(xié)調、不統一的適例。本文并不否認兩種情形的構造存在的差異性。但既然現代刑法對于法益的保護是立足于行為刑法的體系展開(kāi)的，在行為刑法體系中，是否存在犯罪實(shí)行行為以及實(shí)行行為是否具有法益侵害危險性是犯罪判斷的基礎，在輕微暴力引起被害人死亡的前述兩種情形中，行為的性質(zhì)以及法益侵害的危險性并無(wú)明顯不同，所以，本文的論證和結論應統一適用于該類(lèi)案件的兩種情形。
五、進(jìn)一步的思考：關(guān)于此類(lèi)行為處理的思考和建議
以上從刑法教義學(xué)的角度闡述了輕微暴力引起被害人死亡的定性，嚴格按照刑法理論和邏輯，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，行為既不成立故意傷害罪，也不構成過(guò)失致人死亡罪，將此類(lèi)行為認定為意外事件，更符合行為的構造和性質(zhì)。但眾所周知，刑法是現實(shí)社會(huì )的產(chǎn)物，刑法的適用離不開(kāi)理論和邏輯，但也不可能在純粹的理論和邏輯中運行。實(shí)踐中辦案機關(guān)對行為性質(zhì)的認定在立足于刑法規定的同時(shí)，還要綜合考慮刑事政策、被害人訴求、社會(huì )效果以及辦案傳統。輕微暴力引起被害人死亡案件屬于傳統侵犯公民人身權利的犯罪類(lèi)型，行為的定性與刑事政策和案件處理的政治效果關(guān)系不大，辦案機關(guān)更多關(guān)注的是法益侵害事實(shí)、被害人訴求、辦案傳統和普通社會(huì )民眾的法感情。一方面，我國有“死者為大”的社會(huì )文化情感，即便行為人只是實(shí)施了輕微暴力，但是面對被害人的死亡如此嚴重的法益侵害結果，社會(huì )民眾心理很容易滋生刑罰處罰的訴求；另一方面，面對被害人的死亡，家屬往往具有強烈的處罰訴求，特別是在其賠償無(wú)法得到滿(mǎn)足時(shí)，其訴求往往會(huì )對辦案機關(guān)和人員造成一定壓力。加之我國有重刑主義的法文化和思維傳統，在明顯發(fā)生嚴重法益侵害的情況下，保持刑法的克制將輕微暴力引起被害人死亡的案件認定為意外事件，是有相當難度的。為了妥善處理案件，辦案機關(guān)一般會(huì )在積極動(dòng)員行為人對被害人賠償補償的情況下，對于行為的定性采取一定退讓或者妥協(xié)。具體來(lái)說(shuō)，辦案機關(guān)一般既不會(huì )采取明顯對被告人不利的做法，將行為認定為故意傷害(致人死亡)罪，也很難嚴格地按照刑法理論的邏輯將行為認定為意外事件(無(wú)罪)，而是采取折中立場(chǎng)將行為認定為過(guò)失致人死亡罪。亦如《刑事審判參考》第1080號指導案例張潤博過(guò)失致人死亡案的“裁判理由”所言，對輕微暴力引起被害人死亡行為以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰，有助于貫徹罪刑相當原則，更符合公眾的一般判斷，容易為社會(huì )民眾接受。(43)但是，刑法適用事關(guān)罪與非罪的界限，應盡可能符合行為性質(zhì)，保持節制，確保刑法適用的公正。對于此類(lèi)行為的處理，本文建議是：辦案機關(guān)應重視行為人與被害方的溝通協(xié)商，行為人積極賠償并取得被害方諒解的，盡量避免將行為入罪。
注釋?zhuān)?
?、佥p微暴力引起重傷也存在同樣的問(wèn)題。出于行文便利，本文的探討只限于輕微暴力引起被害人死亡的情形。當然，本文的分析思路、方法和結論同樣適用于輕微暴力引起被害人重傷的情形。
?、趨⒁?jiàn)陳興良、周光權：《刑法學(xué)的現代展開(kāi)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第534頁(yè)。
?、蹍⒁?jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯誤問(wèn)題及其應對——以行為危險現實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022年第1期，第116頁(yè)。
?、軈⒁?jiàn)蔣太珂：《被害人特殊體質(zhì)司法現狀的刑法理論分析》，載《法學(xué)雜志》2016年第1期，第138-139頁(yè)。
?、輩⒁?jiàn)黃祥青：《輕微暴力致人死亡案件定性研究》，載《法律適用》2016年第3期，第66-68頁(yè)。
?、迏⒁?jiàn)中國裁判文書(shū)網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/，2023年8月17日訪(fǎng)問(wèn)。
?、邊⒁?jiàn)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第49集)，法律出版社2006年版，第28-29頁(yè)；中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第44-45頁(yè)。
?、鄥⒁?jiàn)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第49集)，法律出版社2006年版，第26-31頁(yè)。
?、釁⒁?jiàn)最高人民法院辦公廳主編：《中華人民共和國最高人民法院公報》(2007年卷)，人民法院出版社2008年版，第251-252頁(yè)。
?、鈪⒁?jiàn)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第43-48頁(yè)。
(11)同上注，第48-54頁(yè)。
(12)參見(jiàn)湖北省武漢市中級人民法院(2020)鄂01民終8008號民事判決書(shū)。
(13)參見(jiàn)貴州省岑鞏縣人民法院(2017)黔2626民初436號民事判決書(shū)，貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院(2017)黔26民終2258號民事判決書(shū)。
(14)參見(jiàn)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第49集)，法律出版社2006年版，第29頁(yè)。
(15)同上注，第27-30頁(yè)。
(16)實(shí)踐中，有的基于此類(lèi)案件中行為和死亡結果之間不存在刑法上的因果關(guān)系，認為屬于意外事件。
(17)最高人民法院(2006)刑復字第121號刑事裁定書(shū)。
(18)參見(jiàn)吉林省榆樹(shù)市中級人民法院(2020)吉0182刑初53號刑事判決書(shū)，吉林省長(cháng)春市寬城區人民法院(2019)吉0103刑初344號刑事判決書(shū)等。
(19)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第44頁(yè)。
(20)福建省廈門(mén)市海滄區人民法院(2017)閩0205刑初315號刑事附帶民事判決書(shū)。
(21)參見(jiàn)福建省廈門(mén)市海滄區人民法院(2017)閩0205刑初315號刑事附帶民事判決書(shū)。
(22)具體內容可以參見(jiàn)湖南省婁底市中級人民法院(2019)湘13刑終161號刑事判決書(shū)，遼寧省鞍山市鐵西區人民法院(2023)遼0303刑初53號之三刑事判決書(shū)等。
(23)參見(jiàn)廣東省梅州市中級人民法院(2016)粵14刑終216號刑事裁定書(shū)。
(24)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2022年版，第60-61頁(yè)。
(25)基于犯罪行為復雜性和多種原因的考慮，立法將有些本質(zhì)上屬于犯罪的非實(shí)行行為也規定在刑法分則中，此即為非實(shí)行行為的正犯化，比如組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò )犯罪活動(dòng)罪、教唆他人吸毒罪等。
(26)參見(jiàn)[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第13頁(yè)。
(27)參見(jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯誤問(wèn)題及其應對——以行為危險現實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022年第1期，第116頁(yè)。
(28)需要說(shuō)明的是，近些年為了強化刑法參與社會(huì )治理，特別是基于對犯罪打擊便利的考量，刑法處罰范圍出現了擴張的趨勢，組織行為、預備行為等非實(shí)行行為的實(shí)行行為化就是表現之一，如恐怖主義犯罪立法。這在一定程度上動(dòng)搖了實(shí)行行為的定型性特征，但定型性作為實(shí)行行為的主要特征并沒(méi)有根本改變。
(29)在大陸法系的刑法理論上，實(shí)行行為的判斷與未遂犯和不能犯的區分是個(gè)一體兩面的問(wèn)題，該問(wèn)題大都在未遂犯和不能犯的區分部分論述。
(30)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社2021年版，第455-461頁(yè)。
(31)筆者曾經(jīng)提倡以事后查明的客觀(guān)事實(shí)放在行為時(shí)判斷有無(wú)實(shí)行行為，這種觀(guān)點(diǎn)有助于限制刑罰范圍，但并不利于刑法預防功能的發(fā)揮和法益的充分保護，現在看來(lái)有必要修正。參見(jiàn)何榮功：《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第63-67頁(yè)。
(32)參見(jiàn)黃榮堅：《基礎刑法學(xué)》(下)，元照出版有限公司2006年版，第502頁(yè)。
(33)參見(jiàn)[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第3頁(yè)。
(34)參見(jiàn)[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第10頁(yè)。
(35)參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第52頁(yè)。
(36)參見(jiàn)陳興良：《純正的過(guò)失犯與不純正的過(guò)失犯：立法比較與學(xué)理探究》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第107-110頁(yè)。
(37)參見(jiàn)杜宇、畢海燕：《論過(guò)失犯實(shí)行行為的識別》，載《清華法學(xué)》2023年第1期，第121-127頁(yè)。
(38)[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第82頁(yè)。
(39)參見(jiàn)錢(qián)葉六：《刑法因果關(guān)系理論的重要發(fā)展與立場(chǎng)選擇》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期，第111頁(yè)。
(40)參見(jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯誤問(wèn)題及其應對——以行為危險現實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022年第1期，第116頁(yè)。
(41)錢(qián)葉六教授之所以肯定該情形中存在刑法因果關(guān)系，與其對實(shí)行行為的界定有關(guān)。錢(qián)教授實(shí)際上將被害人特殊體質(zhì)納入實(shí)行行為的判斷中，這種觀(guān)點(diǎn)為本文所不取。
(42)參見(jiàn)林亞剛：《犯罪過(guò)失研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第239-243頁(yè)。
(43)參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第52-53頁(yè)。 |
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