具體犯罪保護法益的確定依據
文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-07-10 17:02:36 閱讀：
作者簡(jiǎn)介： 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授(北京 100084）。關(guān)鍵詞： 保護法益/ 個(gè)人法益/ 公共法益/ 法律依據 原文出處： 《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》(西安)2023年第6期 第43-57頁(yè)復印期刊： 《刑事法學(xué)》2024年04期內容提要： 刑法學(xué)需要從刑法內部的規范中以推斷的方式解讀刑法目的，確定具體犯罪的保護法益。法條的體系地位是確定具體犯罪保護法益的最重要依據，對于規定在刑法分則第四章與第五章的犯罪，只要與構成要件內容沒(méi)有明顯沖突，就不能將其中的具體犯罪的保護法益確定為公共法益。如果刑法出現歸類(lèi)錯誤，就需要進(jìn)行補正解釋?zhuān)蝗缛羯鐣?huì )發(fā)生重大變化，則需要作出同時(shí)代的解釋?zhuān)粚τ诂F行刑法分則第三、六章規定為侵犯公共法益的部分犯罪，應當確定為對個(gè)人法益的犯罪。法條的基本內容即構成要件，是確定具體犯罪保護法益的重要依據；在行為方式相同但行為對象不同的立法例中，應當根據行為對象的特點(diǎn)分別確定具體犯罪的保護法益；不能因為具體犯罪的行為對象通常具有復數性或者多數性，就將具體犯罪的保護法益確定為公共法益；在構成要件行為本身需要解釋的場(chǎng)合，解釋者應當將目光不斷往返于保護法益與構成要件行為之間，保持保護法益與構成要件行為的融洽；實(shí)質(zhì)的結果是確定具體犯罪保護法益的依據；司法解釋所規定的與構成要件僅具有條件關(guān)系的結果，以及案件事實(shí)偶然造成的結果，都難以成為具體犯罪保護法益的確定依據；不能直接根據司法解釋關(guān)于情節嚴重的規定確定具體犯罪的保護法益。法條的相互關(guān)系，也是確定具體犯罪保護法益的依據；金融詐騙罪與侵犯知識產(chǎn)權罪都是對個(gè)人法益的犯罪；貪污犯罪與賄賂犯罪的保護法益并不相同。
文章編號：1674-5205(2023)06-0043-(015)
“與行為客體不同，刑法條文大多沒(méi)有明示保護客體。”①我們從一些條文的構成要件表述中看不出來(lái)行為損害了什么，因而不知道法條要保護什么。比如，我們從《刑法》第301條第1款關(guān)于聚眾淫亂罪構成要件的規定中，看不出本罪的保護法益是什么。在這種情況下，只能根據諸多因素，按照法益的實(shí)質(zhì)要求或者內涵確定刑法條文保護的是什么法益。問(wèn)題是，我們應當根據什么來(lái)確定具體犯罪的保護法益？這正是本文所要討論的問(wèn)題。
在法律之外，社會(huì )的發(fā)展變化、人民群眾對美好生活的需求等，無(wú)疑是具體犯罪保護法益的確定依據。在法律之內，憲法與刑法總則的相關(guān)規定都是確定具體犯罪保護法益的依據。一方面，根據法益的一般定義，只有當刑法分則條文保護的是可以從憲法導出的法益時(shí)，該罪刑規范才可能是正當的。②從法律體系上說(shuō)，憲法是一國的基本法，任何法律的適用都必須受到憲法的制約，對具體犯罪保護法益的確定也是如此。另一方面，我國《刑法》總則第2條規定了刑法的任務(wù)，第13條規定了犯罪的本質(zhì)，在確定具體犯罪的保護法益時(shí)，當然也要以刑法總則的規定為指導。由于篇幅所限，本文難以對這些問(wèn)題展開(kāi)說(shuō)明。
具體犯罪的保護法益，也是刑法分則具體法條的立法目的。“不明文規定法律目的乃是立法者更為慣常的做法。此時(shí)，就必須先從法律內部的規范中以推斷的方式解讀法律的目的。”③本文主要從刑法分則內部說(shuō)明確定具體犯罪保護法益的依據。
一、法條的體系地位
各種具體的犯罪，總是隸屬于某一類(lèi)罪，而刑法對類(lèi)罪的同類(lèi)法益內容都作了明確或提示性規定，明確了具體犯罪所屬的類(lèi)罪，因而我們可以通過(guò)同類(lèi)法益的內容，大體上明確分則具體條文所要保護的法益內容。例如，刑法分則第四章是為了保護公民的人身權利與民主權利，故本章具體條文的保護法益，必須在各種人身權利與民主權利中予以確定。強制猥褻、侮辱罪屬于侵犯人身權利的犯罪，刑法規定本罪的保護法益應是他人的性的自己決定權(當然，具體表述可能因人而異)，而不能將本罪的保護法益確定為性行為管理秩序。
將法條的體系地位作為確定具體犯罪保護法益的依據，是基于立法與司法分工的要求。刑法解釋學(xué)主要為司法服務(wù)，其中所稱(chēng)的解釋并不只是對法條含義的注釋?zhuān)前▽Π讣奶幚?，使案件事?shí)與刑法規范相對應，從而形成相應的結論。離開(kāi)案件事實(shí)，單純對法條含義進(jìn)行注釋?zhuān)菦](méi)有意義的。換言之，刑法解釋基本上是指刑法的適用。刑法的適用只是解釋刑法而不是制定與修改刑法，所以，在解釋刑法時(shí)，要尊重刑法文本本身。如果不考慮法條的體系地位，就意味著(zhù)不考慮立法者對犯罪本質(zhì)的判斷，這便超越了解釋的權限。
當今各國刑法分則基本上都是根據同類(lèi)保護法益將刑法分則區分為若干章，只不過(guò)有的國家刑法采取大章制，有的國家刑法采取小章制。但不管是大章制還是小章制，都是以同類(lèi)保護法益作為設立依據的。既然如此，解釋者就應當在同類(lèi)保護法益的范圍內，將具體犯罪的保護法益予以具體化。如果離開(kāi)同類(lèi)保護法益確定具體犯罪的保護法益，就會(huì )違背刑法目的。例如，德國刑法分則第18章規定的是“妨害自由的犯罪”，解釋者在確定本章規定的具體犯罪保護法益時(shí)，就只能將各種具體的自由作為保護法益，而不應將公共秩序等作為保護法益。同樣，我國刑法分則第五章規定的是“侵犯財產(chǎn)罪”，解釋者只能在“財產(chǎn)”的范圍內確定各具體犯罪的保護法益。
有觀(guān)點(diǎn)認為，“一個(gè)罪名在刑法典中所處的章節位置并不能決定該罪保護的法益。‘以同類(lèi)法益分類(lèi)組合’并不是刑法典中罪名排列的‘金科玉律’，同類(lèi)法益的結構化只是相對的。罪名在刑法中所處的位置也不是一成不變的。比如虐待罪，1979年《刑法》將虐待罪規定在妨害婚姻家庭罪這一大類(lèi)犯罪中，可以看出當時(shí)虐待罪的設置主要是為了保護家庭關(guān)系，該罪的法益即家庭倫理關(guān)系。但隨著(zhù)社會(huì )的變遷，1997年《刑法》則將虐待罪遷移到了侵犯公民人身權利、民主權利罪中。這足以表明根據罪名在刑法典中所處的位置來(lái)確定法益屬性是不可靠的，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、社會(huì )觀(guān)念的變遷都會(huì )使法條的內容和地位發(fā)生變化。”④
誠然，社會(huì )的發(fā)展變化會(huì )使法條的內容與地位發(fā)生變化。但是，上述觀(guān)點(diǎn)充其量只能說(shuō)明立法者會(huì )根據社會(huì )的發(fā)展變化調整法條的內容與地位，這只是立法論層面的結論，而且上述觀(guān)點(diǎn)所舉之例并不能證明其結論。刑法將虐待罪遷移到侵犯公民人身權利、民主權利罪，并不表明一個(gè)罪名在刑法典中所處的章節位置不能決定該罪保護的法益，相反表明具體犯罪的保護法益與其章節位置具有緊密的關(guān)系。一方面，不可否認的是，即使在1979年《刑法》中，虐待罪也是侵犯家庭成員人身權利的犯罪，其侵害的法益“是家庭成員間的平等權利和受害人的人身權利”，⑤而不是所謂的家庭倫理關(guān)系。另一方面，只有當人們能夠確定現行刑法中的虐待罪并不屬于侵犯人身權利、民主權利罪時(shí)，才能表明此罪名在刑法典中所處的章節位置不能決定其保護的法益。但是，現行刑法理論與司法實(shí)踐并沒(méi)有否認虐待罪是侵犯人身權利的犯罪。
本文不贊成“判斷個(gè)罪法益，體系安排只是參考因素，而非決定要素”的觀(guān)點(diǎn)，⑥而是認為，法條的體系地位是確定具體犯罪保護法益的最重要依據，是判斷個(gè)罪法益的決定要素而非只是參考因素(如下所述，當然也有例外)。由此提出的一個(gè)基本觀(guān)點(diǎn)是，對于規定在刑法分則第四章與第五章的犯罪，只要與構成要件內容沒(méi)有明顯的沖突，就不能將其中的具體犯罪保護法益確定為公共法益。
第一，雖然法益可以分為個(gè)人法益、社會(huì )法益與國家法益(后兩者合稱(chēng)為公共法益)，但由于國家的存在及其作用是為了保護個(gè)人法益，或者說(shuō)，國家只不過(guò)是為了國民而存在的機構，并不存在自身的利益，⑦所以，如果將刑法分則第四章、第五章規定的犯罪確定為對公共法益的犯罪，實(shí)有本末倒置之嫌。雖然對不能還原為個(gè)人法益的公共法益是否值得刑法保護，以及如何理解“還原”等問(wèn)題還存在各種爭論，但持不同觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者都會(huì )贊成：公共法益只能在滿(mǎn)足“它能夠促成人的利益”這個(gè)范圍內得到承認。⑧如果在刑法已經(jīng)將某種具體犯罪的保護法益確定為個(gè)人法益的立法例下，解釋者卻將該罪解釋為對公共法益的犯罪，然后借著(zhù)對“國家的保護”“社會(huì )的保護”之名進(jìn)行規制，則不僅不具有任何意義，⑨而且會(huì )忽略乃至剝奪個(gè)人對該法益的支配與處置的自由，本文難以贊成。
第二，1997年修訂《刑法》時(shí)，立法機關(guān)以國家法益、社會(huì )法益為重，不僅將經(jīng)濟犯罪置于侵犯人身權利犯罪之前，而且將許多侵犯個(gè)人法益的犯罪歸入對公共法益的犯罪(參見(jiàn)后述內容)，留在刑法分則第四章、第五章的具體犯罪并不多。在這種立法例之下，再將這兩章中的一些具體犯罪解釋為對公共法益的犯罪，恐怕難言妥當。表面上，這是一個(gè)形式或者數量的問(wèn)題，但實(shí)質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值取向問(wèn)題，也是現實(shí)問(wèn)題。將被害人的同意或承諾能夠阻卻構成要件符合性或違法性的犯罪納入對公共法益的犯罪，要么剝奪了被害人的自由，要么侵害了行為人的自由。例如，甲乙基于對輕傷害的同意而相互毆打對方，導致乙身受輕傷。如果尊重被害人的自由，則甲的行為就不會(huì )被認定為犯罪。如若認定為尋釁滋事罪，就侵害了被害人的自由，也侵害了行為人的自由。
第三，不管是采取主觀(guān)解釋論還是采取客觀(guān)解釋論，都不宜將第四章、第五章的犯罪解釋為對公共法益的犯罪。這是因為，如果采取主觀(guān)解釋論，那么，立法者將具體犯罪規定在刑法分則第四章、第五章，最能表明其原意就是要保護個(gè)人法益。如果采取客觀(guān)解釋論，刑法分則第四章、第五章的具體犯罪的體系地位以及法條表述的具體內容，同樣能夠表明立法的真實(shí)含義是保護公民的個(gè)人法益。
有學(xué)者指出，雖然不能否認刑事立法在設立侵犯公民個(gè)人信息犯罪時(shí)對公民個(gè)人信息的保護初衷，但這種保護必須是在不違背刑法基本謙抑精神的前提下進(jìn)行的，否則會(huì )導致刑法界限的過(guò)度提前，出現不應有的刑法風(fēng)險式規范。“針對個(gè)人法益的預防式處罰顯然并不符合立法者的本意”，除非將這種個(gè)人信息的量化總和作為整體來(lái)看，將其納入更高位階的法益才具有真正意義上的可罰性。⑩可是，這樣的說(shuō)法難以令人置信。其一，如上所述，倘若采取主觀(guān)解釋論，承認存在立法者的本意，那么，刑法將侵犯公民個(gè)人信息罪規定在哪一章，是最能表明立法者本意的。既然立法者將侵犯公民個(gè)人信息罪規定在刑法分則第四章，就表明立法者的本意不是為了保護公共法益才規定本罪，否則就會(huì )將本罪規定在刑法分則第六章。而且，關(guān)于《刑法修正案(七)草案》的說(shuō)明明確指出：“近年來(lái)，一些國家機關(guān)和電信、金融等單位在履行公務(wù)或提供服務(wù)活動(dòng)中獲得的公民個(gè)人信息被非法泄露的情況時(shí)有發(fā)生，對公民的人身、財產(chǎn)安全和個(gè)人隱私構成嚴重威脅。對這類(lèi)侵害公民權益情節嚴重的行為，應當追究刑事責任。”(11)其二，上述觀(guān)點(diǎn)認為，如果將侵犯公民個(gè)人信息罪確定為對個(gè)人法益的犯罪，就屬于對個(gè)人法益的預防式處罰，而非實(shí)害性處罰。但在本文看來(lái)，之所以這樣理解，是因為沒(méi)有將公民個(gè)人的信息權當作保護法益。如果將公民個(gè)人的信息權當作保護法益，侵犯公民個(gè)人信息罪就是實(shí)害犯，對這種犯罪的處罰就不是預防式處罰，而是實(shí)害性處罰。其三，上述觀(guān)點(diǎn)所聲稱(chēng)的立法者的本意，沒(méi)有令人信服的可靠來(lái)源，其實(shí)只是解釋者本人的看法。如若采取客觀(guān)解釋論，也會(huì )根據法條的體系地位以及構成要件的表述，確定侵犯公民個(gè)人信息罪的保護法益。
本文的基本觀(guān)點(diǎn)是，即使將刑法分則第四章、第五章的犯罪確定為對個(gè)人法益的犯罪可能導致部分行為不成立犯罪，這也不是將兩章的犯罪的保護法益變更為公共法益的理由。例如，行為人受被害人囑托對被害人進(jìn)行誣告陷害的行為，雖然因為被害人的承諾而沒(méi)有侵害其人身權利，卻侵害了司法機關(guān)的正?；顒?dòng)。但是，由于本罪規定在刑法分則第四章，其體系地位決定本罪是對個(gè)人法益的犯罪，而不是對國家法益的犯罪(至少對個(gè)人法益的侵害是本罪不可缺少的內容)。即使對這種行為不能追究刑事責任，也不能將本罪確定為對公共法益的犯罪。當然，本文也承認，刑法分則第四章的重婚罪并不屬于對個(gè)人法益的犯罪。因為重婚罪的保護法益是“一夫一妻制的婚姻關(guān)系”，(12)這一法益顯然是公共法益，即使重婚者與相婚者均同意，也不阻卻重婚罪的成立。如果說(shuō)破壞軍婚罪的保護法益是“現役軍人的婚姻關(guān)系”，(13)似乎可以將本罪確定為對個(gè)人法益的犯罪。但是，如若認為，行為人與現役軍人的配偶結婚，即使得到了現役軍人的同意，也要認定為破壞軍婚罪，則破壞軍婚罪仍然是對公共法益的犯罪；如果說(shuō)因為得到了軍人的同意因而只能認定為重婚罪，則可以認為破壞軍婚罪是對個(gè)人法益的犯罪。但無(wú)論如何，重婚罪不是對個(gè)人法益的犯罪。
從上面的討論可以看出，雖然應當根據法條的體系地位確定具體犯罪的保護法益，但并非沒(méi)有例外。問(wèn)題在于，在何種程度上承認例外情形？不可否認的是，一個(gè)犯罪的體系位置的安排是立法者精心考慮的結果，不能貿然宣稱(chēng)立法有缺陷，從而輕易改變犯罪的體系地位。例如，《刑法修正案(十一)(草案)》原本將高空拋物罪規定在刑法分則第二章，并要求行為“足以危害公共安全”，但后來(lái)將本罪轉移到刑法分則第六章，刪除了足以危害公共安全的要求，代之以情節嚴重的規定。(14)不能不認為，這是立法者精心考慮的結果。但是，對于刑法分則的其他章節(尤其是第三章、第六章，也包括第二章、第八章)的部分犯罪而言，還難以直接根據法條的體系地位確定具體犯罪的保護法益。
“起決定意義的不是主觀(guān)意圖，而是法律的意圖——早在20世紀就已經(jīng)產(chǎn)生這樣的觀(guān)點(diǎn)。拉德布魯赫曾精辟地指出：‘將法律編纂者從未意識到的意圖視作立法者意圖是完全可行的。解釋者對法律的理解可能比立法者更為出色，法律可能比它的制定者更為聰明——甚至可以說(shuō)，它必須比它的制定者更為聰明。’原先的法律目的可能已經(jīng)不再適應當下的時(shí)代。概言之，法律應被‘現代化’。要判斷是否作這樣的更新，必要時(shí)尚需訴諸結果取向的考量。”(15)之所以出現難以直接根據法條的體系地位確定具體犯罪保護法益的現象，主要有兩方面原因。一方面，由于刑法本身存在缺陷，需要進(jìn)行補正解釋。換言之，當刑法對具體犯罪存在歸類(lèi)錯誤時(shí)，就不能按照同類(lèi)保護法益確定該具體犯罪的保護法益，而應進(jìn)行補正解釋。另一方面，社會(huì )生活事實(shí)發(fā)生重大變化，會(huì )導致法條的目的發(fā)生變化，需要作出同時(shí)代的解釋。
例如，日本刑法將強制猥褻、強制性交等罪與公然猥褻、散布淫穢物品、重婚等罪規定在同一章，從刑法分則體系地位上看，它們都屬于侵犯公共法益的犯罪，但刑法理論沒(méi)有爭議地將強制猥褻、強制性交等罪納入對個(gè)人法益的犯罪。(16)之所以如此，主要是社會(huì )一般觀(guān)念發(fā)生了變化。正如松原芳博教授所言：強制猥褻、強制性交罪與刑法典同一章規定的公然猥褻罪、散布淫穢物品罪等(猥褻罪)一起，以往被認為是對性道德或性秩序的犯罪(在歐美被認為是對宗教教義的違背)。但是，隨著(zhù)個(gè)人主義的發(fā)展，一方面對公然猥褻、淫穢物品犯罪的規制趨于緩和(歐美實(shí)行非犯罪化)，另一方面將強制猥褻、強制性交罪視為侵害個(gè)人對性行為的意志決定自由的犯罪。(17)
本文在肯定法條的體系地位是確定具體犯罪保護法益的最重要依據的同時(shí)，承認部分犯罪尤其是刑法分則第三、六章的犯罪存在不少例外。換言之，對于現行刑法分則第三、六章規定為侵犯公共法益的不少犯罪，應當確定為對個(gè)人法益的犯罪。
其一，我國刑法分則為了照顧犯罪之間的聯(lián)系，將法益不同的犯罪規定在同一章節。換言之，刑法分則中存在按犯罪學(xué)的類(lèi)型對犯罪進(jìn)行分類(lèi)，而忽略了犯罪學(xué)的類(lèi)型與刑法學(xué)的類(lèi)型的區別的現象。在這種立法例之下，應當根據構成要件的內容審視不同犯罪的保護法益。例如，刑法分則第六章第八節規定的是組織、強迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪。將與賣(mài)淫有關(guān)的犯罪作為一類(lèi)犯罪，是犯罪學(xué)上的分類(lèi)。從保護法益的角度來(lái)說(shuō)，刑法規定強迫賣(mài)淫罪、引誘幼女賣(mài)淫罪，并不是為了保護公共秩序，而是為了保護公民的意志自由。(18)最能說(shuō)明這一點(diǎn)的是，如果被害人同意或者承諾，行為人的行為就不可能構成強迫賣(mài)淫罪，充其量成立引誘賣(mài)淫罪。既然被害人對此具有處分權限，就表明此罪不是對公共法益的犯罪，而是對個(gè)人法益的犯罪。引誘幼女賣(mài)淫罪侵犯了幼女的人身權利，只不過(guò)幼女的同意無(wú)效，所以，即使沒(méi)有采取強制手段，也應認為行為人的行為侵害了幼女的人身權利。(19)事實(shí)上，1979年《刑法》就將強迫婦女賣(mài)淫罪規定在刑法分則第四章(第140條)?，F行刑法因為在第六章中增設了一節有關(guān)賣(mài)淫的犯罪，由于組織賣(mài)淫與強迫賣(mài)淫具有密切關(guān)聯(lián)，將強迫賣(mài)淫罪與引誘幼女賣(mài)淫罪規定在分則第六章，但不能據此否認這兩個(gè)犯罪是侵犯個(gè)人法益的犯罪。再如，刑法分則第六章第七節規定的是走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品罪即毒品犯罪，雖然總的來(lái)說(shuō)，毒品犯罪侵犯的是公眾健康，屬于侵犯公共法益的犯罪，但其中的強迫他人吸毒罪則是對個(gè)人法益的犯罪。如果被害人承諾的，行為人的行為就不可能成立本罪，充其量成立引誘他人吸毒罪。
其二，由于刑法分則采取了大章制，既導致刑法分則第三章與第六章的具體犯罪龐雜，也導致一些原本屬于對個(gè)人法益的犯罪難以被歸入第四章或第五章，而被歸入第三章或第六章。例如，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是侵犯個(gè)人法益的犯罪，因為只要被害人基于真實(shí)意思同意他人散布虛偽事實(shí)，行為人的行為就不可能構成犯罪。民國時(shí)期1935年的刑法分則基本上采取了小章制，第27章規定的“妨害名譽(yù)及信用罪”就是對個(gè)人法益的犯罪，其中包括了妨害信用罪(第313條)。由于信用、信譽(yù)等既不是人身權利、民主權利，也不是財產(chǎn)，所以，采用大章制的現行刑法不可能將損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪規定在刑法分則第四章、第五章，也難以獨立成章，所以，只好納入刑法分則第三章，使之成為擾亂市場(chǎng)秩序的犯罪。但本罪的成立以“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節”為要件，應當認為本罪的保護法益就是他人的商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)，對市場(chǎng)秩序的保護只是一種反射效果或者附隨效果。
其三，由于刑法分則對具體犯罪類(lèi)型化不夠充分，原本可以通過(guò)一個(gè)法條規定一種類(lèi)型的犯罪，刑法分則卻使用了多個(gè)法條(如刑法分則以大量法條規定了各種背任罪與強制罪)；原本需要用多個(gè)法條規定多種行為類(lèi)型的，刑法分則卻將多種行為類(lèi)型規定在一起，而包含了多種行為類(lèi)型的犯罪又難以被歸入刑法分則第四章、第五章，只好歸入第三章或第六章。例如，《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪包括了四種行為類(lèi)型，前兩種行為類(lèi)型即隨意毆打他人與追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，侵犯的是人身權利，第三種行為類(lèi)型即強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，侵犯的是財產(chǎn)權利。由于將多種行為類(lèi)型規定在同一個(gè)犯罪中，就不可能將尋釁滋事罪規定在刑法分則第四章、第五章，于是規定在刑法分則第六章。另一方面，就侵犯個(gè)人法益的犯罪而言，即使為了限制處罰范圍，也不應當添加“破壞社會(huì )秩序”的構成要件要素，司法機關(guān)在認定本罪時(shí)，事實(shí)上也沒(méi)有判斷案件是否具備這一要素，只是因為法條有此規定，不得不在司法解釋或者判決中添加“破壞社會(huì )秩序”的表述。(20)既然如此，就應當認為，尋釁滋事罪的前三類(lèi)行為的保護法益是個(gè)人法益，而不是社會(huì )秩序。
其四，由于立法定量原因，刑法分則沒(méi)有規定暴行罪、強制罪、恐嚇罪、跟蹤罪等侵犯個(gè)人法益的犯罪，同時(shí)又不能容忍其中部分情節嚴重的行為，于是對上述行為增加擾亂公共秩序等要素，或者按強制、恐嚇的內容歸入對公共法益的犯罪。但從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，這些犯罪仍然是對個(gè)人法益的犯罪。例如，按照立法機關(guān)工作人員的解釋?zhuān)谭▽⒋呤辗欠▊鶆?wù)罪規定在第六章，是因為“催收非法債務(wù)行為人主要是為了將非法利益固定、落實(shí)，同時(shí)在行為上表現為使用暴力、脅迫、限制人身自由、恐嚇、跟蹤、騷擾等，不僅侵害公民的人身權利、民主權利，還會(huì )造成社會(huì )秩序混亂，所以地區治安秩序緊張，人心惶惶，影響到人民群眾正常生活和工作秩序”。(21)據此，催收非法債務(wù)的行為既侵犯了財產(chǎn)權利，也侵犯了人身權利，還擾亂了社會(huì )秩序。其實(shí)，本罪也是對個(gè)人法益的犯罪，(22)因為得到被害人的同意就不可能再成立本罪。之所以規定本罪，一個(gè)重要原因是我國刑法為了控制處罰范圍，而沒(méi)有規定暴行罪、強制罪、恐嚇罪等侵犯公民個(gè)人法益的犯罪。(23)如果規定了這些對個(gè)人法益的犯罪，催收非法債務(wù)罪以及強迫交易罪、尋釁滋事罪就沒(méi)有存在的余地。
其五，時(shí)間與空間因素的改變，自然會(huì )影響社會(huì )價(jià)值觀(guān)的變遷；刑法所要保護的法益，在社會(huì )規范體系中并非一成不變，而應隨著(zhù)社會(huì )價(jià)值觀(guān)的變遷作相對的調整。(24)換言之，法益概念雖然是規范性的，但卻不是靜止的，而是對歷史的變遷和經(jīng)驗知識的進(jìn)步呈現開(kāi)放的姿態(tài)。(25)一種法益是否值得刑法保護，是隨著(zhù)社會(huì )生活事實(shí)的變化而變化的。在社會(huì )生活事實(shí)激劇變化的時(shí)代，為了使刑法適應不斷變化的社會(huì )生活事實(shí)，在刑法分則條文沒(méi)有任何變化的情形下，也可能需要根據新的社會(huì )生活事實(shí)重新確定具體犯罪的保護法益。既不能因為某種利益過(guò)去沒(méi)有受到刑法的保護就否認其保護必要性，也不能因為某種利益過(guò)去一直受到刑法保護就肯定其現在的保護必要性。第一，過(guò)去被視為值得保護的法益，現在未必值得保護；第二，過(guò)去被認為不值得保護的法益，現在可能被認為值得保護；其三，隨著(zhù)社會(huì )的進(jìn)步，現在可能出現了值得保護的新的法益。但在上述三種情形下，即使刑法沒(méi)有修改，也完全能在用語(yǔ)可能具有的含義內確定具體法條的保護法益。在這樣的場(chǎng)合，以沿革解釋優(yōu)先的觀(guān)點(diǎn)是不合時(shí)宜的。例如，在刑法規定了墮胎罪的國家，墮胎罪的保護法益首先是胎兒的生命，其次是母親的生命與身體的安全。(26)我國1979年《刑法》與1997年《刑法》均沒(méi)有規定墮胎罪。相反，《刑法》第336條第2款規定的非法進(jìn)行節育手術(shù)罪，原本旨在實(shí)現控制人口過(guò)快增長(cháng)，而不是為了保護胎兒的生命。但是，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展以及人口政策的變化，控制人口過(guò)快增長(cháng)不再是國家的目的，相反，鼓勵生育成為國家政策。在《刑法》第336條第2款并未修改的立法例之下，妥當的做法或許是對本罪的保護法益做出與以往完全相反的解釋?zhuān)嗉?，本罪的保護法益是胎兒的生命以及母親的生命與身體的安全。據此，未取得醫生執業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行終止妊娠手術(shù)，情節嚴重的，可以按非法進(jìn)行節育手術(shù)罪追究刑事責任。一方面，進(jìn)行終止妊娠手術(shù)的行為，侵害了胎兒的生命；另一方面，由于行為人并未取得醫生執業(yè)資格，其為他人進(jìn)行終止妊娠手術(shù)的行為，至少對母親的生命、身體產(chǎn)生了抽象危險。至于未取得醫生執業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節育復通手術(shù)、假節育手術(shù)或者摘取宮內節育器的行為，雖然也可能對他人的生命、身體產(chǎn)生抽象危險，但不宜作為本罪處理；如果造成傷害或者死亡的，則可以按其他犯罪追究刑事責任。
其六，對于一個(gè)行為侵犯數個(gè)法益的犯罪，刑法分則并沒(méi)有充分考慮主要法益，導致歸類(lèi)并不理想。本文的基本觀(guān)點(diǎn)是，即使認為一個(gè)犯罪的保護法益包括個(gè)人法益與公共法益，但只要是被害人的同意或者承諾能夠阻卻犯罪的成立，就應將個(gè)人法益作為主要法益，而不能相反。例如，即使按照通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，認為強迫賣(mài)淫罪與引誘幼女賣(mài)淫罪的保護法益分別是“國家對社會(huì )風(fēng)尚的管理秩序和公民的人身權利”與“國家對社會(huì )風(fēng)尚的管理秩序和幼女的身心健康權利”，(27)也不能認為兩罪的主要法益是管理秩序。事實(shí)上，強迫賣(mài)淫與引誘幼女賣(mài)淫的行為首先侵犯的是被害人的性行為自主權或性的不可侵犯權，而不是國家對社會(huì )風(fēng)尚的管理秩序，在刑法沒(méi)有規定這兩種犯罪的國家，這種行為其實(shí)都會(huì )被直接認定為強奸罪。
總之，刑法理論應當以法條的體系地位為重要依據，在同類(lèi)法益范圍內確定具體犯罪的保護法益。但由于刑事立法的局限性或者缺陷以及社會(huì )的發(fā)展變化，需要對部分法益做出補正解釋與同時(shí)代的解釋?zhuān)F行刑法分則第三章、第六章的不少犯罪的保護法益是個(gè)人法益，而非公共法益。
二、法條的基本內容
本節所稱(chēng)的法條的基本內容，是指構成要件內容。構成要件是違法類(lèi)型，違法的實(shí)質(zhì)是侵害法益。刑法規定某個(gè)構成要件就是為了保護某種特定的法益，所以，構成要件與保護法益之間具有內在的關(guān)聯(lián)性。一方面，對構成要件的解釋必須以保護法益為指導，另一方面，保護法益的內容必須能夠從構成要件中推導出來(lái)。由于刑法分則條文沒(méi)有規定保護法益，但明文規定了構成要件，所以，構成要件的內容成為確定保護法益的重要依據。換言之，保護法益是刑法目的的體現，而刑法目的體現在具體犯罪的構成要件中，具體犯罪的保護法益需要通過(guò)刑法對構成要件的具體規定推導出來(lái)，不可能脫離構成要件確定具體犯罪的保護法益。(28)
刑法分則條文對具體犯罪構成要件的規定，或明或暗、或直接或間接地揭示了其保護的法益內容，因此，要善于依據刑法對具體犯罪的規定以及各種規定之間的關(guān)系，確定分則條文的保護法益。“可是并非每一個(gè)不法構成要件均能輕易立即可以看出其所要保護的法益，亦即有些不法構成要件是無(wú)法直接從單一構成要件所使用的構成要件要素看出其所要保護的法益，而是必須通過(guò)單一構成要件與其他同一類(lèi)型而列在同一個(gè)罪章的不法構成要件的刑法解釋工作，才能得知。”(29)然而，人們對同一罪章內的同一類(lèi)型的不法構成要件的解釋又不可能完全一致，所以，對一些犯罪的保護法益必然存在爭議。但可以肯定的是，保護法益的確定必須與具體犯罪的構成要件相一致，如果所確定的保護法益不能在所有構成要件要素中得到合理的說(shuō)明，就表明保護法益的確定存在疑問(wèn)。但是，單純根據某個(gè)構成要件要素得出的結論也未必妥當。
(一)行為對象
雖然不排除在少數情形下，行為對象與保護法益可能是重合的，(30)但多數犯罪并非如此。也不可否認的是，行為對象能夠成為確定具體犯罪保護法益的一個(gè)依據，或者說(shuō)至少是一個(gè)判斷資料。而且，越是對行為對象進(jìn)行具體確定或表述，就越有利于確定具體犯罪的保護法益。例如，一般認為故意殺人罪與故意傷害罪的行為對象都是人，但如若再進(jìn)一步表述，則可以說(shuō)分別是人的生命與人的身體，于是行為對象與保護法益就趨于同一或者更為接近。
第一，在行為方式相同但行為對象不同的立法例中，應當根據行為對象的特點(diǎn)分別確定具體犯罪的保護法益。例如，刑法分則第三章第二節根據走私對象不同規定了不同的走私犯罪。如若將本節所有犯罪的保護法益表述為“對外貿易管制”，就意味著(zhù)將類(lèi)罪的保護法益當作具體犯罪的保護法益，難言合適；倘若將本節犯罪的保護法益分別表述為“對武器、彈藥禁止進(jìn)出口的監管制度”“對普通貨物、物品的監管制度和征收關(guān)稅制度”，(31)也不能說(shuō)明不同犯罪的不法程度，因為對于某項制度、規定只有遵守與違反之分，違反行為本身并沒(méi)有強弱、高低之分。反之，只有根據對象的不同分別確定具體走私犯罪的保護法益，才能表明具體犯罪保護法益的特定性或專(zhuān)屬性。例如，認為走私武器、彈藥罪的保護法益是對外貿易管理秩序與公共安全，走私假幣罪的保護法益是對外貿易管理秩序與貨幣的公共信用，才能分別說(shuō)明各罪的不法程度以及各罪與其他走私犯罪的區別。
第二，由于行為對象在不同情景下所起的作用不同，或者說(shuō)行為對象通常具有多個(gè)側面、多重屬性，故一般難以根據行為對象直接決定保護法益。例如，個(gè)人數據上就匯集了多方主體的不同性質(zhì)的權益，它既不同于一般的私權物品，也不宜將之作為公共用品。事實(shí)上，依據個(gè)人數據在不同場(chǎng)景中所涉權益的性質(zhì)，我國刑法對個(gè)人數據分別設定了經(jīng)濟秩序保護模式、人格權保護模式、物權保護模式與公共秩序保護模式。(32)顯然，單純以數據這一行為對象本身為根據，是難以確定具體犯罪的保護法益的，只能根據數據在不同情景中所起的作用或所涉的權益性質(zhì)確定保護法益。同樣，不能因為行為對象可能具有多重屬性，就直接將行為對象本身作為保護法益。例如，不可能因為數據匯集了多方主體的不同性質(zhì)的權益，就直接將數據本身作為保護法益。“在本體論上，將中立性的數據本身平移為數據犯罪的法益，必然抽空了數據犯罪法益賴(lài)以存在的價(jià)值屬性和目的追求，將行為對象等同于保護客體，使法益變成了客觀(guān)具體化的事實(shí)，喪失了面向事實(shí)所應具有的開(kāi)放功能，進(jìn)而也就喪失了法益原則的本體論價(jià)值。”(33)
第三，不能將個(gè)人權利作為行為對象，而將國家對個(gè)人權利的所謂管理秩序作為保護法益。這是因為，國家的管理本身就是為了保障個(gè)人的各項權利，如果將權利當作行為對象，將管理秩序當作保護法益，就有本末倒置之嫌。例如，有學(xué)者認為，“在侵犯知識產(chǎn)權案件中，權利人的知識產(chǎn)權相關(guān)權利當然會(huì )受損，但刑法的目的卻是知識產(chǎn)權管理秩序因此而遭到的損失。知識產(chǎn)權權利人的私權可以視為刑法保護的對象，而不是犯罪客體，真正的犯罪客體應當是犯罪對象所體現的社會(huì )關(guān)系，即犯罪對象受到侵害時(shí)對知識產(chǎn)權秩序造成的危害。知識產(chǎn)權犯罪侵犯的法益通過(guò)著(zhù)作權等權利表現出來(lái)，卻不囿于此，而是其背后的國家對知識產(chǎn)權的管理秩序。”“知識產(chǎn)權管理秩序源于權利人訴求而高于權利人訴求。”(34)本文難以贊成這一觀(guān)點(diǎn)。侵犯知識產(chǎn)權罪以違反被害人的意志為前提，如果得到被害人的同意或者承諾，則對方的行為不可能成立侵犯知識產(chǎn)權罪。這足以說(shuō)明，侵犯知識產(chǎn)權罪是對個(gè)人法益的犯罪。至于處罰侵犯知識產(chǎn)權罪，有利于促進(jìn)知識產(chǎn)權的合理利益并鼓勵創(chuàng )新等，則是一種反射效果，而不能將國家對知識產(chǎn)權的管理秩序作為保護法益。此外，如若認為對知識產(chǎn)權的管理秩序的侵害完全體現在對個(gè)人權利的侵害上，就只能說(shuō)明“知識產(chǎn)權管理秩序”與個(gè)人的知識產(chǎn)權完全相同，前者便成為一種多余的表述。
第四，不能因為具體犯罪的行為對象通常具有復數性或者多數性，就將具體犯罪的保護法益確定為公共法益。這是因為，個(gè)人法益與公共法益的區分，并不是以行為對象的數量來(lái)決定的，而是以刑法規定犯罪是為了保護個(gè)人法益還是為了保護公共法益來(lái)決定的。要區分這一點(diǎn)，最重要的判斷標準就是個(gè)人對該法益是否具有處分權限。(35)
一種觀(guān)點(diǎn)認為，侵犯公民個(gè)人信息罪是對社會(huì )法益的犯罪，理由是，本罪多以侵犯群體個(gè)人信息為常態(tài)，幾乎所有案件中的涉案信息數量少則幾萬(wàn)條，多則數百萬(wàn)條，有的甚至多達3億多條。如此大的被害數量無(wú)法與具體的公民人身權利相對應，僅從保護個(gè)體被害人法益的角度難以對這些個(gè)人信息的法益作出全面的保護。(36)本文難以贊成這種觀(guān)點(diǎn)。就刑法分則第四章的犯罪而言，有關(guān)行為對象的數量主要存在三種情形：一是從刑法分則條文上看，針對一個(gè)行為對象就能成立犯罪，但現實(shí)案件既可能僅針對一個(gè)行為對象，也可能針對數個(gè)行為對象。例如，故意傷害罪只需要傷害一人就成立犯罪，但有的案件行為人可能一次傷害二人以上。二是刑法分則條文規定必須針對數個(gè)行為對象，如《刑法》第236條的“強奸婦女、奸淫幼女多人”，第237條的“猥褻兒童多人”。三是刑法分則條文并沒(méi)有要求針對數個(gè)行為對象，但司法解釋將針對數個(gè)行為對象作為成立犯罪的情形之一，如雇用童工從事危重勞動(dòng)罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪等。(37)但無(wú)論如何，上述侵犯人身權利的犯罪，都不可能因為行為對象的增加成為對社會(huì )法益的犯罪。再如，非法剝奪公民宗教信仰自由罪與侵犯少數民族風(fēng)俗習慣罪，二者的保護法益分別是“公民的宗教信仰自由權利”與“少數民族保持和改革本民族風(fēng)俗習慣自由的權利”。(38)盡管這類(lèi)行為通常侵犯的也是多數人的權利，而非個(gè)別人的權利，但仍然屬于對個(gè)人法益的犯罪。還如，即使行為人隱匿、毀棄了多數人的信件，也只是侵犯了個(gè)人的通信自由，而不能使侵犯通信自由罪成為對公共法益的犯罪。上述觀(guān)點(diǎn)將“多數信息”偷換為表征公共性的“多數人的信息”。按其邏輯，非法獲取、出售或者提供50個(gè)人的行蹤軌跡信息構成本罪，但非法獲取、出售或者提供1個(gè)人的50條行蹤軌跡信息不構成本罪。但相關(guān)司法解釋只規定信息類(lèi)型、數量、違法所得數額等，并未規定被害人數量。(39)雖然多數案件中的行為人所涉的是多數被害人的多數信息，但不能將事實(shí)強加于規范，況且實(shí)踐中也不乏侵犯少數人的多數信息的判例。(40)
(二)行為內容
構成要件行為是侵害或者威脅法益的行為，所以，構成要件的行為內容當然成為確定具體犯罪保護法益的重要依據。只不過(guò)，有的法條所表述的構成要件行為能夠直接表明法益的內容，有的法條表述的構成要件行為不能直接表明法益的內容，需要進(jìn)一步解釋和論證。例如，《刑法》第232條規定的故意殺人罪的構成要件行為是“殺人”，這直接表明故意殺人罪的保護法益是人的生命。再如，虐待罪的構成要件是“虐待家庭成員”。只有對“虐待”進(jìn)行妥當的解釋?zhuān)拍艹蔀榇_定保護法益的依據。一般認為，“虐待行為可概括為肉體上和精神上的摧殘、折磨兩個(gè)方面”。(41)既然如此，虐待罪的保護法益就應當包括家庭成員的身體的完整性與精神的完整性。
在構成要件行為本身需要解釋的場(chǎng)合，解釋者需要將目光不斷往返于保護法益與構成要件行為之間，促進(jìn)保護法益與構成要件行為的融洽。例如，搶劫罪的保護法益除了財產(chǎn)外，還包括人身權利，問(wèn)題是人身權利的內容是什么？如果說(shuō)人身權利是指生命、身體健康，那么，暴力、脅迫或者其他方法沒(méi)有致人傷亡的危險時(shí)，是否可能成立搶劫罪？如果持肯定回答，就意味著(zhù)不能將生命、身體健康表述為搶劫罪的保護法益。反之，考慮到其他方法包括使用麻醉手段以及搶劫手段所起的作用在于壓制被害人反抗進(jìn)而取得財物，就只能將被害人的意志活動(dòng)自由作為保護法益。
在短縮的二行為犯的場(chǎng)合，應根據構成要件行為確定保護法益，而不應根據目的確定保護法益。分則條文并沒(méi)有要求行為人實(shí)行某種行為以實(shí)現其目的，只要求行為人主觀(guān)上具有某種目的即可。但僅有目的是不可能侵犯法益的，所以，不能根據目的內容確定保護法益。就短縮的二行為犯而言，即使認為目的是違法要素，(42)也不是因為目的本身能夠侵犯法益，而是因為目的有可能促進(jìn)行為人實(shí)施短縮的二行為犯中的構成要件行為。在這種情形下，仍應以法條要求行為人實(shí)施的構成要件行為作為確定保護法益的依據。例如，刑法第239條規定的綁架罪的罪狀是，“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)”。由于勒索財物只是目的而不是構成要件行為，故不能因為行為人具有勒索財物的目的，就將財產(chǎn)納入綁架罪的保護法益。任何人在任何時(shí)候都可能產(chǎn)生某種目的，但刑法不可能禁止人們的目的，只能禁止人們的行為。因為侵犯法益的是行為而不是目的，只是通過(guò)禁止特定行為才能保護特定法益。所以，法條規定的勒索財物目的，并不意味著(zhù)公私財產(chǎn)所有權利成為保護法益；憑借分則條文對某種目的的規定，就將目的的內容作為保護法益，缺乏合理性。
就以行為違反前置法為要件的法定犯而言，需要通過(guò)考察前置法的目的來(lái)確定保護法益。因為我國刑法分則中的法定犯其實(shí)是行政違反加重犯，行政違法行為與犯罪行為侵犯的法益可能相同。所以，前置法的目的成為確定具體犯罪保護法益的一個(gè)依據。例如，《刑法》第355條之一規定了妨害興奮劑管理罪，雖然本條沒(méi)有明文規定以違反相關(guān)行政法為前提，但對本罪構成要件的解釋都需要以國務(wù)院的《反興奮劑條例》為根據。該條例第1條規定其立法目的是“保護體育運動(dòng)參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭”。在本文看來(lái)，可以將該條例規定的目的確定為本罪的保護法益。一方面，運動(dòng)員不構成本罪，這便表明本罪保護運動(dòng)員的身心健康。(43)另一方面，法條將時(shí)空條件限定為“參加國內、國際重大體育競賽”，而不包括平時(shí)訓練等情形，這便表明規定本罪也是為了維護體育競賽的公平競爭。但是，行政法規保護的法益也不必然是刑法保護的法益，換言之，除了不法程度外，完全可能出現行政法規保護的法益較為寬泛，而其中的部分法益屬不值得刑法保護的情形。所以，不能完全按照前置法的目的確定具體犯罪的保護法益。例如，《道路交通安全法》第1條規定：“為了維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產(chǎn)安全及其他合法權益，提高通行效率，制定本法。”我們雖然可以認為“保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產(chǎn)安全”就是保護公共安全，也可以據此認為危險駕駛罪、交通肇事罪的保護法益也是公共安全，但難以認為“提高通行效率”是交通犯罪的保護法益。
(三)侵害結果
從立法論上說(shuō)，立法者若將某種行為犯罪化，卻不能確定這種行為侵害了什么利益，就屬于違憲，因為對于不具有法益侵害性的行為，立法者無(wú)權僅因其不道德便將其規定為犯罪。(44)行為侵害了什么利益，其實(shí)就是指造成了什么負面結果。換言之，立法機關(guān)總是首先確定行為的有害性，確定某種行為通常會(huì )造成什么結果，然后進(jìn)行利益衡量等工作，決定是否將某種行為規定為犯罪。例如，“打算以維護一般市民的健康為目的，以某種藥物對健康產(chǎn)生惡的影響為根據禁止、處罰對該藥物的販賣(mài)等行為時(shí)，設置刑罰法規的前提是確認該藥物真實(shí)有害具有一定的蓋然性”。(45)顯然，如果將刑法中的結果定義為對法益的侵害或者危險，那么，結果的反面就是保護法益。因此，應當根據刑法規定的結果確定具體犯罪保護法益的內容。但事實(shí)上并沒(méi)有如此簡(jiǎn)單。
刑法分則事實(shí)上規定了兩種結果：一種結果是指行為對行為對象產(chǎn)生的有形的事實(shí)作用，或者說(shuō)對行為對象產(chǎn)生的變更或者影響；另一種結果是指行為對法益造成的侵害事實(shí)或者危險狀態(tài)?？梢哉J為，第一種意義上的結果只是形式意義的結果(形式的結果)；第二種意義上的結果則是實(shí)質(zhì)意義的結果(實(shí)質(zhì)的結果)。(46)形式的結果與實(shí)質(zhì)的結果既可能是重合的，也可能是分開(kāi)的。例如，故意殺人罪中的他人的死亡、故意傷害罪的他人的傷害，既是形式的結果也是實(shí)質(zhì)的結果。但是，妨害公務(wù)罪中行為對公務(wù)員產(chǎn)生的物理的或者心理的影響以及造成的身體傷害，雖然是形式的結果，卻不是實(shí)質(zhì)的結果，換言之，行為導致公務(wù)不能或者難以履行，才是法益關(guān)注的結果。由于“對保護法益的侵害，是通過(guò)對行為對象的侵害而成為構成要件要素(構成要件結果)的”，(47)所以，形式的結果會(huì )征表實(shí)質(zhì)的結果。
基于上述分析，能夠直接作為保護法益的確定依據的，首先應當是實(shí)質(zhì)的結果，而不是形式的結果。例如，《刑法》第252條所規定的侵犯通信自由罪的結果是“侵犯公民通信自由權利”，刑法理論可以直接將公民通信自由權利確定為本罪的保護法益。在刑法沒(méi)有規定實(shí)質(zhì)結果的法條中，需要考察形式的結果以及其他內容，來(lái)確定具體犯罪的保護法益。例如，《刑法》第186條規定的違法發(fā)放貸款罪以“數額巨大或者造成重大損失”為要件，而其中的“造成重大損失”，(48)只是對行為對象造成的結果，故不能據此認為違法發(fā)放貸款罪的保護法益就是金融機構的財產(chǎn)所有權。將貸款管理秩序與信貸資產(chǎn)安全作為本罪的保護法益，才是合適的。除了刑法規定的形式的結果與實(shí)質(zhì)的結果之外，人們還習慣于將犯罪行為對社會(huì )產(chǎn)生的各種負面影響作為結果。(49)例如，某種犯罪給人們的心理造成的恐懼感，某種犯罪行為引起社會(huì )的廣泛關(guān)注或者憤怒。我國的司法解釋也將社會(huì )影響作為一種犯罪結果。(50)然而，不能根據這種所謂的結果確定具體犯罪的保護法益，更不能因為某種行為造成了一種公眾效應，就認為該犯罪的保護法益是公共法益。(51)反過(guò)來(lái)說(shuō)，將社會(huì )影響解釋為構成要件結果，也是存在重大疑問(wèn)的。(52)
司法解釋所規定的與構成要件行為僅具有條件關(guān)系而不可能歸屬于行為的結果，不管是作為基本犯的結果還是加重犯的結果，都不能成為確定具體犯罪保護法益的依據。因為刑法規定構成要件行為是為了預防其造成法益侵害結果，只有該行為通常造成的結果才是預防的對象；與構成要件行為僅有條件關(guān)系的結果，不可能成為預防對象，因為不可能要求公民防止自己的行為成為一切危害結果的條件。所以，與行為僅具有條件關(guān)系的結果不能成為刑法禁止的結果，與之相對應的法益也不可能是設置該構成要件行為可以保護的法益。例如，《刑法》第148條規定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛生標準的食品罪以“造成嚴重后果”為要件，根據2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第24條的規定，致使他人自殺造成死亡的，屬于造成嚴重后果。但是，自殺引起的死亡，只是與本罪的構成要件行為具有條件關(guān)系的結果，不能據此認為本罪的保護法益包括他人的生命。
具體案件中行為偶然引起的某種結果不能作為確定保護法益的依據。因為分則保護什么法益，是由刑法或者立法機關(guān)決定的，而不是由案件事實(shí)決定的。例如，不能因為電信詐騙行為引起了某個(gè)被害人的自殺，或者導致某個(gè)被害人精神失常，(53)就認為詐騙罪的保護法益包括他人的生命與身體健康。
(四)情節內容
刑法分則的許多條文將情節嚴重或情節惡劣作為犯罪成立條件。但遺憾的是，刑法分則條文沒(méi)有列舉情節的具體內容，而是由司法解釋列舉具體內容。司法解釋要么超出了不法的范圍，要么將與行為僅具有條件關(guān)系的情節也列入情節嚴重的內容。如果根據司法解釋列舉的情節確定具體犯罪的保護法益，就會(huì )出現嚴重偏差。反過(guò)來(lái)說(shuō)，當司法解釋規定的情節不能表明犯罪的不法程度時(shí)，不能將這些情節內容作為確定保護法益的依據。例如，根據2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，民事和行政枉法裁判罪是指司法工作人員在民事、行政審判活動(dòng)中，故意違背事實(shí)和法律枉法裁判，致使當事人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的，屬于情節嚴重的情形，應予立案。在本文看來(lái)，這一結果并不能歸屬于民事、行政枉法裁判行為，雖然它與枉法裁判行為具有條件關(guān)系，但并不與保護法益相對應，只是表征了民事和行政司法不合法、不公正。所以，只能將民事和行政司法的客觀(guān)公正性作為本罪的保護法益，而不能將他人的生命、身體健康作為本罪的保護法益。
認為侵犯公民個(gè)人信息罪的保護法益是公共法益的觀(guān)點(diǎn)，大多以司法解釋規定的嚴重情節內容為根據。亦即，2017年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》將諸如“出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的”“造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒乐睾蠊?rdquo;“造成重大損失或者惡劣社會(huì )影響的”作為認定本罪“情節嚴重”的因素，而這些因素與公民個(gè)人信息自決性沒(méi)有什么關(guān)聯(lián)性，明顯已經(jīng)超出傳統個(gè)人法益所能涵蓋的范圍；該解釋旨在實(shí)現公民信息公開(kāi)與信息保護的制衡或者平衡，所強調的是侵犯公民個(gè)人信息行為對社會(huì )信息管理秩序的影響。(54)
本文難以贊成上述觀(guān)點(diǎn)。其一，僅以司法解釋規定的情節內容為依據，而不考慮侵犯公民個(gè)人信息罪的體系地位，其實(shí)是使司法解釋的地位高于刑法的地位，使司法機關(guān)的判斷優(yōu)于刑事立法的判斷，這可能不合適。其二，司法解釋只是從限制犯罪的角度規定入罪標準與情節特別嚴重的標準，這種限制犯罪的標準并不必然與具體犯罪的保護法益相關(guān)聯(lián)。出售或者提供的信息被他人用于犯罪，或者造成被害人死亡、重傷等嚴重后果的，與侵犯公民個(gè)人信息的行為充其量?jì)H具有條件關(guān)系，并不屬于行為造成的法益侵害結果。其三，即使肯定刑法規定侵犯公民個(gè)人信息罪的意圖之一，在于防止行為人利用公民個(gè)人信息實(shí)施其他犯罪活動(dòng)，也不能否認公民個(gè)人的信息權或者信息安全是值得刑法保護的法益。換言之，阻擋層的法益與背后層的法益均為刑法保護的法益的現象相當普遍，在這種情形下，不能以背后層的法益否認阻擋層的法益。其四，實(shí)現公民信息公開(kāi)與信息保護的制衡或者平衡，并不影響將公民個(gè)人的信息權或信息安全作為保護法益。概言之，司法解釋關(guān)于情節嚴重的規定，不能直接決定保護法益的內容，也不是確定保護法益內容的決定性因素。
上述關(guān)于依據構成要件確定保護法益的討論，使保護法益與構成要件形成了循環(huán)或者融洽。在本文看來(lái)，這沒(méi)有不合適之處。“所有對于法條的解釋都要從文義開(kāi)始。如果一個(gè)具體個(gè)案很清楚地不能被涵攝到法條之下，那么這個(gè)法條就不能直接適用于此一個(gè)案。如果目的論解釋還是傾向這個(gè)法條的可適用性，那么就只可能透過(guò)類(lèi)推解釋的途徑才能適用，只要沒(méi)有禁止類(lèi)推的限制。如果具體個(gè)案清楚的可被涵攝到法條文義之下，但目的性衡量的結果卻是反對將該法條適用于此案件，那么這個(gè)法律的適用范圍就可能透過(guò)所謂的‘目的性限縮’來(lái)限制，使其不再涵蓋這個(gè)案件。除此之外，在不同的解釋方法之間便沒(méi)有其他抽象的優(yōu)先規則。”(55)保護法益與構成要件之間的循環(huán)，也可謂法條目的與法條文字之間的循環(huán)。為了避免論證理由無(wú)窮盡地倒退，必須接受循環(huán)論，自然科學(xué)和解釋學(xué)本身都存在循環(huán)，循環(huán)是可以被接受的。(56)
英國有學(xué)者指出：“舉例來(lái)說(shuō)，如果《德國刑法典》第172條所保護的法益是一夫一妻的婚姻，那么，這法益就不外是應該和規范實(shí)現的目標的重復。為了避免這種循環(huán)，就必須堅信，法益是一種獨立的東西——不同于保護目的，而是存在于保護目的背后的‘東西’。由此，出現的就是這個(gè)問(wèn)題：這種背后的‘東西’又是什么？可能的解釋是，處于利益背后的這種資源要被定義為一種手段或者一種能力，這種手段或者能力在通常情況下對于人類(lèi)的生活質(zhì)量來(lái)說(shuō)，理應具有某種價(jià)值。提供一個(gè)人滿(mǎn)足其物質(zhì)需要手段的財產(chǎn)，以及追求其他利益的基本前提的身體完整性，可能就是這里的適例。”(57)在本文看來(lái)，規范實(shí)現的目標與保護法益的重復是十分正常的現象，即使是一種循環(huán)也不必在意。其一，保護目的背后的“東西”可能很多，將其中的哪些“東西”作為具體犯罪的保護法益，必然是因人而異的。其二，將保護目的背后的“東西”作為保護法益，也可能導致絕大多數具體犯罪的保護目的是相同的。其三，將保護目的背后的“東西”作為具體犯罪的保護法益，還會(huì )導致絕大部分犯罪都成為抽象危險犯。
三、法條的相互關(guān)系
法條的相互關(guān)系，其實(shí)也是犯罪之間的相互關(guān)系。具體犯罪保護法益的確定，無(wú)疑要考慮法條的相互關(guān)系。只有這樣，才有利于分析刑法分則的保護法益是否存在重合與遺漏，有利于使犯罪之間形成協(xié)調關(guān)系，從而實(shí)現刑法的公平正義。由于篇幅所限，以下僅就類(lèi)罪之間的相互關(guān)系略做說(shuō)明。
第一，關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權罪與侵犯財產(chǎn)罪的關(guān)系。我國刑法典將侵犯知識產(chǎn)權罪歸類(lèi)于“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪”一章，根據此類(lèi)犯罪的體系地位，似乎可得出如下結論：侵犯知識產(chǎn)權罪的保護法益包括國家對知識產(chǎn)權的管理制度與知識產(chǎn)權權利人的合法權益，前者是主要法益，后者是次要法益，這也可謂刑法理論的通說(shuō)。(58)持反對觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者則認為，知識產(chǎn)權法律制度既體現屬于個(gè)體利益的私權關(guān)系，又體現代表公共利益的公權關(guān)系，但私權是基礎，是整個(gè)知識產(chǎn)權制度體系的靈魂。所以，知識產(chǎn)權的私權屬性才是法律保護的起點(diǎn)。侵犯知識產(chǎn)權罪首先侵害的是知識產(chǎn)權權利人的個(gè)體利益，其次才是國家對知識產(chǎn)權的管理制度。(59)與通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)相比，上述觀(guān)點(diǎn)具有合理性，但本文認為，侵犯知識產(chǎn)權罪就是對個(gè)人法益的犯罪。“法律的終極關(guān)懷在于人，公法之設在于保護人民的私權，公私法融合的終極目的是為了更好地保障人民的私權。在市民刑法的構建過(guò)程中(亦可稱(chēng)為在法治國刑法文化的形成過(guò)程中)所出現的刑法民法化現象，是公私法融合的表現之一，其終極關(guān)懷也是人，其終極目的是為了更好地保障人民的私權……”(60)所謂國家對知識產(chǎn)權的管理制度，首先是保護權利人的知識產(chǎn)權，其次才是促進(jìn)知識產(chǎn)權的合理利用和鼓勵創(chuàng )新。但是，刑法分則規定的“侵犯知識產(chǎn)權罪”并不包括妨害知識產(chǎn)權的合理利益與妨礙知識創(chuàng )新的犯罪。所以，作為侵犯知識產(chǎn)權罪的次要保護法益的國家對知識產(chǎn)權的管理制度，也只能是以保護權利人的知識產(chǎn)權為內容。既然如此，就不必將國家對知識產(chǎn)權的管理制度作為保護法益，僅將權利人的知識產(chǎn)權作為保護法益即可。一方面，從知識產(chǎn)權與所有權的關(guān)系來(lái)看。“在財產(chǎn)權體系中，知識產(chǎn)權與所有權一樣，都具有排他性和絕對性的特點(diǎn)。早期知識產(chǎn)權即稱(chēng)之為‘精神所有權’，以此作為所有權的一種。”(61)基于客體的差異性，在民事權利框架內產(chǎn)生了所有權與知識產(chǎn)權的分類(lèi)。正如哈耶克所言，物質(zhì)產(chǎn)權和非物質(zhì)產(chǎn)權是不同的財產(chǎn)形式與對象。(62)“我國《民法典》將包括所有權在內的物權概稱(chēng)為‘直接支配和排他的權利’(第114條)，而把知識產(chǎn)權表述為‘專(zhuān)有的權利’(第123條)。”(63)既然知識產(chǎn)權與所有權均屬于財產(chǎn)權，就沒(méi)有理由認為，侵犯財產(chǎn)罪的保護法益是個(gè)人法益，而侵犯知識產(chǎn)權罪的保護法益是公共法益或者復合法益。另一方面，由于權利人的同意或者承諾阻卻犯罪的成立，所以，侵犯知識產(chǎn)權罪只能是對個(gè)人法益的犯罪。例如，如果使用他人注冊商標的行為，得到了注冊商標所有人的許可，就不可能成立假冒注冊商標罪。再如，只要得到了專(zhuān)權利人的許可，就不可能成立假冒專(zhuān)利罪。即使其商品不合格，也只能成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪。同樣，得到了著(zhù)作權人許可的行為不可能成立侵犯著(zhù)作權罪。在上述情形下，不可能以行為侵犯了國家對知識產(chǎn)權的管理制度為由，將其認定為侵犯知識產(chǎn)權罪。有學(xué)者建議，我國刑法知識產(chǎn)權犯罪體系的構建，應以知識產(chǎn)權私權本位為出發(fā)點(diǎn)，協(xié)調民事法律與刑事法律之間的關(guān)系，將知識產(chǎn)權犯罪單獨作為一類(lèi)犯罪從破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪中分離出來(lái)，重新確定知識產(chǎn)權犯罪在刑法典中的地位，以彰顯對知識產(chǎn)權的尊重并對權利人利益提供更為充分的保護。(64)這是一種可行的立法論，如果將來(lái)仍然采取統一的刑法典模式，并采取小章制，將侵犯知識產(chǎn)權罪規定在侵犯財產(chǎn)罪之后，則沒(méi)有不妥當之處。但從解釋論上來(lái)說(shuō)，只能就侵犯知識產(chǎn)權罪的體系地位進(jìn)行補正解釋?zhuān)凑J為侵犯知識產(chǎn)權罪是對個(gè)人法益的犯罪。
第二，關(guān)于金融詐騙罪與侵犯財產(chǎn)罪的關(guān)系。一般認為，金融詐騙罪侵犯的是復雜客體，即國家正常的金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權即金融秩序與財產(chǎn)。(65)將金融管理秩序作為主要客體，大體是因為刑法將本罪規定在刑法分則第三章“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪”中。既然本罪所屬類(lèi)罪的同類(lèi)客體是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，而金融管理秩序是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的組成部分，那么，如果某種行為只是侵犯了他人財產(chǎn)，而沒(méi)有侵犯金融秩序，就不可能構成金融詐騙罪。由于金融管理秩序的含義并不明確等原因，也有學(xué)者認為，“……金融詐騙罪主要保護的是金融市場(chǎng)運作機制中涉及防范逆向選擇現象的組成部分，這是其核心法益。金融機構的財產(chǎn)權益只是保護相應運作機制后產(chǎn)生的附隨效果，充其量只能作為附屬法益而存在”。(66)還有學(xué)者將破壞金融管理秩序罪與金融詐騙罪合稱(chēng)為金融犯罪，并認為，“將金融犯罪保護法益定位于金融安全，具有一定的合理性”。(67)倘若認為破壞金融管理秩序罪的保護法益是金融管理秩序或者金融安全(以下一般僅表述為金融安全)，對市場(chǎng)主體的財產(chǎn)保護只是附隨效果，這一結論大體是可以接受的。但本文認為，金融詐騙罪的保護法益與侵犯財產(chǎn)罪中的詐騙罪的保護法益相同，沒(méi)有必要將金融安全作為金融詐騙罪的保護法益；即使金融詐騙罪的設立能夠保護金融安全，也不過(guò)是一種反射效果或者附隨效果。其一，將金融安全作為金融詐騙罪的保護法益，不僅意味著(zhù)金融詐騙罪是抽象危險犯，而且意味著(zhù)金融詐騙罪是累積犯，成為侵犯集合法益的犯罪。因為任何一起或者幾起金融詐騙罪都不可能導致金融體系崩潰，只有無(wú)數金融詐騙罪的累積才有可能導致金融體系崩潰。集合法益的一個(gè)重要特點(diǎn)是具有不可分配性或者不可拆分性，對集合法益“所制造的危險涉及社群的全體成員，或者用邊沁的話(huà)說(shuō)，就是‘涉及無(wú)法指定的、社會(huì )全體成員的全體大眾，但沒(méi)有哪個(gè)特定個(gè)人顯得比另一個(gè)人遭受的損害更大’”。(68)可是，金融詐騙罪卻并非如此。任何金融詐騙罪都是針對特定人或者單位實(shí)施的詐騙，特定被害人顯然比其他人遭受的損失更大。這表明，金融詐騙罪不是對集合法益的犯罪。其二，倘若認為行為是否侵犯金融安全是可以判斷的，并認為只要行為人以刑法規定的方法實(shí)施金融詐騙行為，就必然侵犯了金融安全，那么，金融詐騙行為對金融安全的侵犯就只是一種附隨的后果，將金融安全作為金融詐騙罪的保護法益就沒(méi)有實(shí)際意義。另一方面，如果說(shuō)財產(chǎn)法益只是金融詐騙罪的附隨法益，則難以解釋為什么刑法對金融詐騙罪大多設置了數額較大的規定。其三，金融詐騙罪與普通詐騙罪的構造一樣，只是要求采用特定的欺騙手段和針對特定的被害人，但都是以受騙人產(chǎn)生認識錯誤為要件。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果受騙人知道真相仍然處分財產(chǎn)，則行為人的行為不成立金融詐騙罪。既然真實(shí)的同意阻卻犯罪的成立，就表明該犯罪是對個(gè)人法益的犯罪。另一方面，也不能因為其中的受騙人可能是金融機構的工作人員，就認為其保護法益發(fā)生了明顯的變化。其四，多數國家刑法并沒(méi)有規定金融詐騙罪，而是對金融詐騙行為按詐騙罪處理。我們難以認為這樣的刑事立法不利于保護金融安全。德國刑法雖然規定了與金融詐騙相關(guān)的罪名，但均放在其刑法分則第22章“詐欺與背信罪”中。事實(shí)上，即使刪除刑法分則關(guān)于金融詐騙罪的規定，對金融詐騙行為也完全可以按普通詐騙罪論處，金融安全不會(huì )因此受到什么影響。
第三是擾亂公共秩序罪與危害國家安全罪的關(guān)系。刑法分則沒(méi)有嚴格區分對國家法益的犯罪與對社會(huì )法益的犯罪。之所以如此，大抵是因為，舊刑法規定了反革命罪與瀆職罪兩大章，現行刑法刪除了反革命罪，取而代之的是危害國家安全罪。但是，侵犯國家法益的犯罪，既包括危害國家存在的犯罪，也包括危害國家作用的犯罪；妨害司法的犯罪，是最為典型的危害國家作用的犯罪，但刑法卻將其規定在刑法分則第六章，使之成為對社會(huì )法益的犯罪，這可能不合適。從解釋論上來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將刑法分則第六章的妨害社會(huì )管理秩序罪歸入侵犯社會(huì )法益的犯罪，換言之，我國刑法分則第六章既包括對國家法益的犯罪，也包括侵犯社會(huì )法益的犯罪。其中的妨害司法罪與妨害國(邊)境管理的犯罪，以及第一節中的妨害公務(wù)罪，襲警罪，煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，非法獲取國家秘密罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，侮辱國旗、國徽、國歌罪等，都是對國家法益的犯罪。
第四是貪污犯罪與賄賂犯罪的關(guān)系。中華人民共和國成立初期頒布的《懲治貪污條例》第2條規定：“一切國家機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”這種廣義的貪污罪，實(shí)際上包含了多種罪質(zhì)不同的行為，并不符合罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)要求。1979年《刑法》將貪污罪規定在侵犯財產(chǎn)罪中，將賄賂罪規定在瀆職罪中。從立法體例上看，這一規定充分展現出兩個(gè)犯罪保護法益的區別，是完全可取的。但是，由于各種原因，立法機關(guān)將貪污賄賂犯罪規定在1997年刑法分則的同一章中。刑法理論也認為，貪污賄賂罪的保護法益“是國家廉政建設制度”。(69)但筆者并不認為貪污犯罪與賄賂犯罪的保護法益相同。
眾所周知，關(guān)于賄賂罪的立法形式，一直存在兩種立場(chǎng)：起源于羅馬法的立場(chǎng)是，賄賂罪的保護法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性(不可收買(mǎi)性說(shuō))；起源于日耳曼法的立場(chǎng)是，賄賂罪的保護法益是職務(wù)行為的純潔性或公正性。(70)雖然還存在其他諸多學(xué)說(shuō)，但不可能將公私財產(chǎn)所有權作為賄賂罪的保護法益。(71)誠然，國家工作人員因受賄而為他人謀取利益的行為，可能導致公共財產(chǎn)遭受損失，因而可以肯定該行為侵犯了公共財產(chǎn)的所有權。但并非任何受賄行為都必然導致財產(chǎn)損失，而且這種重大損失并不是受賄行為本身產(chǎn)生的結果，而是國家工作人員另外實(shí)施濫用職權等行為造成的結果。此外，更不可能將行賄人給付的財物作為行賄人的“財產(chǎn)損失”。反之，貪污罪的行為對象是公共財物，國家工作人員利用職務(wù)上的便利將公共財物據為己有，無(wú)疑侵犯了公共財產(chǎn)。簡(jiǎn)言之，不可能否認公共財產(chǎn)是貪污罪的保護法益。另一方面，將廉潔性或者廉政建設制度作為貪污犯罪與賄賂犯罪的共同法益，也存在缺陷。因為廉潔性的概念并不明確，不能據此指導貪污犯罪與賄賂犯罪的構成要件解釋。貪污與賄賂行為雖然違反了廉政建設制度，但難以認為這種制度本身就是保護法益。換言之，廉政建設制度本身只是行為規范，設置行為規范的目的才可能成為保護法益。所以，應當承認貪污犯罪與賄賂犯罪存在本質(zhì)區別，即二者的本質(zhì)存在不同。貪污罪的保護法益主要是公共財產(chǎn)，賄賂犯罪的保護法益則是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性或者公正性。
注釋?zhuān)?
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(11)李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(七)(草案)〉的說(shuō)明》，《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )公報》2009年第2期，第191頁(yè)。
(12)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第491頁(yè)。
(13)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第492頁(yè)。
(14)黃永主編：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》(下冊)，中國法制出版社2021年版，第777-779頁(yè)。
(15)[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》，杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第352頁(yè)。
(16)[日]平野龍一『刑法概説』(東京大學(xué)出版會(huì )，1977年)179頁(yè)；[日]西田典之(橋爪隆補訂)『刑法各論(第7版)』(弘文堂，2018年)97頁(yè)以下；[日]前田雅英『刑法各論講羲(第6版)』(東京大學(xué)出版會(huì )，2015年)95頁(yè)以下；[日]山口厚『刑法各論(第2版)』(有斐閣，2010年)105頁(yè)以下；[日]井田良『講義刑法學(xué)·各論(第2版)』(有斐閣，2020年)110頁(yè)以下など參照。
(17)[日]松原芳博『刑法各論(第2版)』(日本評論社，2021年)89-90頁(yè)參照。
(18)王鋼：《論刑法對意志自由的保護——增設強制罪的立法建議》，《政法論叢》2020年第6期，第22頁(yè)。
(19)如何具體表述人身權利的內容是另一回事。
(20)2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》就前三種行為類(lèi)型只規定了“情節惡劣”“情節嚴重”的判斷標準，而沒(méi)有規定“破壞社會(huì )秩序”的判斷標準。
(21)黃永主編：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》(下冊)，中國法制出版社2021年版，第777-779頁(yè)。
(22)張明楷：《催收非法債務(wù)罪的另類(lèi)解釋》，《政法論壇》2022年第3期，第3頁(yè)。
(23)“考慮到對這一問(wèn)題在認識上有分歧，刑法修正案(十一)并未對強制罪、暴行罪作出規定。”許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案(十一)解讀》，中國法制出版社2021年版，第313頁(yè)。
(24)林山田：《刑法各罪論》(上冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁(yè)。
(25)Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.65.
(26)[日]山口厚『刑法各論(第2版)』(有斐閣，2010年)175頁(yè)；[日]井田良『講義刑法學(xué)·各論(第2版)』(有斐閣，2020年)85頁(yè)參照。
(27)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第614、616頁(yè)。
(28)孫國祥：《受賄罪的保護法益及其實(shí)踐意義》，《法律科學(xué)》2018年第2期，第134頁(yè)；勞東燕：《買(mǎi)賣(mài)人口犯罪的保護法益與不法本質(zhì)——基于對收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女罪的立法論審視》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第69頁(yè)。
(29)林山田：《刑法各罪論》(上冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)。
(30)例如，按照德國學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，詐騙罪的行為對象與保護法益就是重合的。
(31)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第383、386頁(yè)。
(32)勞東燕：《個(gè)人數據的刑法保護模式》，《比較法研究》2020年第5期，第35頁(yè)以下。
(33)趙春玉：《大數據時(shí)代數據犯罪的法益保護：技術(shù)悖論、功能回歸與體系建構》，《法律科學(xué)》2023年第1期，第102-103頁(yè)。
(34)謝焱：《知識產(chǎn)權刑法法益分析》，《北方法學(xué)》2017年第4期，第116頁(yè)。
(35)不過(guò)，即使個(gè)人對生命沒(méi)有處分權限，故意殺人罪的保護法益仍然是個(gè)人法益。
(36)王肅之：《被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展——基于侵犯公民個(gè)人信息罪法益的反思》，《政治與法律》2017年第10期，第28頁(yè)。
(37)參見(jiàn)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第32條；2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》。
(38)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第486頁(yè)。
(39)參見(jiàn)2017年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條。
(40)蔡燊：《侵犯公民個(gè)人信息罪的保護法益及其運用——從個(gè)人信息的公共屬性切入》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會(huì )科學(xué)版)》2022年第3期，第76頁(yè)。
(41)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第493頁(yè)。
(42)[日]山口厚『刑法総論(第3版)』(有斐閣，2016年)97-100頁(yè)參照。
(43)運動(dòng)員自己服用興奮劑的，則自我答責。
(44)黃宗旻：《法益論的局限與困境：無(wú)法發(fā)展立法論機能的歷史因素解明》，《臺大法學(xué)論叢》第48卷(2019年)第1期，第161頁(yè)。
(45)[日]井田良『講羲刑法學(xué)·総論(第2版)』(有斐閣，2018年)27頁(yè)。
(46)[日]內藤謙『刑法講義総論(上)』(有斐閣，1983年)206-207頁(yè)參照。
(47)[日]山口厚『刑法総論(第3版)』(有斐閣，2016年)46頁(yè)。
(48)根據2022年4月6日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第37條，“造成直接經(jīng)濟損失數額在50萬(wàn)元以上的”屬于造成重大損失。
(49)[日]內藤謙『刑法講羲総論(上)』(有斐閣，1983年)207頁(yè)參照。
(50)參見(jiàn)2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條；2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第4、6條；2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》第1條；2022年3月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條；2022年4月6日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第23條，等等。
(51)李學(xué)良：《被害人教義學(xué)本土化的嘗試：前提、規范與應用——兼論侵犯公民個(gè)人信息罪》，《刑事法評論》第46卷，第200頁(yè)。
(52)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第293頁(yè)。
(53)參見(jiàn)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條。
(54)張勇：《公民個(gè)人信息刑法保護的碎片化與體系解釋》，《社會(huì )科學(xué)輯刊》2018年第2期，第90頁(yè)；凌萍萍、焦冶：《侵犯公民個(gè)人信息罪的刑法法益重析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)》2017年第6期，第70頁(yè)。
(55)[德]Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺北元照出版公司2010年版，第115-116頁(yè)。
(56)王鍇：《憲法解釋的融貫性》，《當代法學(xué)》2012年第1期，第79頁(yè)；侯學(xué)勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版，第190頁(yè)。
(57)[英]安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與“損害原則”》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第24卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第193頁(yè)。
(58)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第440頁(yè)以下。
(59)寇占奎、路紅兵：《我國知識產(chǎn)權犯罪體系的反思與重構》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)》2014年第6期，第125頁(yè)。
(60)姚建龍：《論刑法的民法化》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第4期，第75頁(yè)。
(61)L,Ray Patterson,Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users Right,The University of Georgia Press,1991；[日]阿部浩二：《各國著(zhù)作權法的異同及其原因》，《法學(xué)譯叢》1992年第1期，第41-42頁(yè)，原文注釋。
(62)[英]弗里德里希·馮·哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社2000年版，第35-37頁(yè)，原文注釋。
(63)吳漢東：《〈民法典〉知識產(chǎn)權制度的學(xué)理闡釋與規范適用》，《法律科學(xué)》2022年第1期，第20頁(yè)。
(64)寇占奎、路紅兵：《我國知識產(chǎn)權犯罪體系的反思與重構》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)》2014年第6期，第128頁(yè)。
(65)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第421頁(yè)。
(66)勞東燕：《金融詐騙罪保護法益的重構與運用》，《中國刑事法雜志》2021年第4期，第17頁(yè)。
(67)孫國祥：《金融犯罪的保護法益》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第6期，第8頁(yè)。
(68)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)對他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第249頁(yè)。
(69)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第633頁(yè)；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第564頁(yè)。
(70)[日]大塚仁『刑法各論(下卷)』(青林書(shū)院新社，1968年)678頁(yè)。
(71)不過(guò)，我國在舊刑法時(shí)代有人主張賄賂罪的保護法益是或者包括財產(chǎn)所有權。參見(jiàn)劉白筆、劉用生：《經(jīng)濟刑法學(xué)》，群眾出版社1989年版，第504頁(yè)；韓建國、韋亞力：《受賄罪客體新論》，《法學(xué)研究》1991年第3期，第34頁(yè)。
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