民法中輔助占有狀態(tài)的刑法解讀
文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-07-10 16:59:32 閱讀：
作者簡(jiǎn)介： 馬寅翔，華東政法大學(xué)師資博士后研究人員，上海 201620關(guān)鍵詞： 從屬判斷說(shuō)/ 獨立判斷說(shuō)/ 占有觀(guān)念化/ 處分權限/ 支配領(lǐng)域/原文出處： 《政治與法律》(滬)2014年第5期 第37-47頁(yè)復印期刊： 《刑事法學(xué)》2014年07期內容提要： 雖然對于依他人占有意思在事實(shí)上控制、管領(lǐng)財物者與財物之間存在民法上的輔助占有狀態(tài)，但不能以民法中的輔助占有理論為根據，否認此情形中存在刑法意義上的占有的可能性。雖然我國刑法學(xué)界實(shí)際上已經(jīng)普遍承認了刑法中占有的觀(guān)念化，但較之于民法中的占有而言，刑法中的占有仍對支配事實(shí)給予了足夠的重視。就輔助占有狀態(tài)而言，由于支配事實(shí)的存在，輔助占有人對于財物仍存在刑法意義上的占有，只不過(guò)需要根據支配領(lǐng)域判斷其屬于單獨占有還是共同占有。單獨占有者可能構成侵占，共同占有者則可能構成盜竊。是否具有處分權限與下位者是否占有財物之間并不存在必然聯(lián)系，通行的以處分權限的有無(wú)作為判斷占有狀態(tài)標準的做法值得商榷。標題注釋?zhuān)?/strong>本文系中國博士后科學(xué)基金資助項目“財產(chǎn)罪中規范性的占有概念及其展開(kāi)”(項目編號：2014M551365)的階段性成果。
輔助占有制度原本是民法理論的塑造物，近些年來(lái)，這種民法上的主張逐漸為刑法學(xué)者所接受并運用于刑法問(wèn)題的解決中，以這種思路得出的結論已出現在我國司法考試的標準答案里，影響可謂深遠。就作為輔助占有上位概念的占有而言，刑法學(xué)者在討論時(shí)，大多十分明確地主張其在刑法中的獨特性，認為與民法中的占有相比，刑法中的占有更具有事實(shí)性，并否認為民法理論所承認的占有的觀(guān)念化。但是，在判斷刑法意義上的占有關(guān)系的有無(wú)時(shí)，學(xué)者們往往又不自覺(jué)地向民法中的占有概念靠攏，輔助占有的問(wèn)題即為典型。我國刑法理論中占據通說(shuō)地位的觀(guān)點(diǎn)認為，在處理輔助占有問(wèn)題時(shí)，應當遵循民法理論的主張，原則上否認下位者對于財物存在占有，只是例外地承認具有處分權限者的占有。根據這種思路得出的結論，實(shí)際上等于承認了刑法中也可以存在觀(guān)念化的占有。對于不具備處分權限的下位者徹底否認其對所握有的財物存在占有的做法，與刑法中強調支配事實(shí)的占有概念相抵牾，也與刑法理論對占有概念獨立性的強調相悖逆。為最高人民法院所支持的判例也表明，這種主張并未獲得我國司法實(shí)踐的認可?；趯@些矛盾現象的反思，本文試圖在查明原因的基礎上，給出一個(gè)可以邏輯自洽的答案，以期充分揭示刑法中的占有理應具備的區分罪與非罪、此罪與彼罪的界分功能。
一、從屬判斷說(shuō)與獨立判斷說(shuō)之分歧
民法中的輔助占有，又稱(chēng)為占有輔助，系與自己占有相對的概念。“以實(shí)施占有者之從屬關(guān)系為標準而區分，凡占有人親自對于其物為事實(shí)上之管領(lǐng)者，謂之自己占有；反之，對于其物系基于特定之從屬關(guān)系，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有。”①例如，甲雇乙駕車(chē)時(shí)，甲為占有人，乙為輔助占有人。輔助占有人的概念源自德文Besitzdiener，為德國法學(xué)家貝克(Bekker)所創(chuàng )設。②輔助占有現象古已有之，在分工日益精細化的現代工商社會(huì )，為了自身利益而將屬于自己占有的財物交給他人以替代自己完成某種行為的現象變得更為普遍，這種情況導致所有人將財物交由受委托人后，在事實(shí)上無(wú)法再有效地對財物加以控制，如果按照傳統民法理論對占有的理解，財物所有人就喪失了對財物的占有，而僅享有對受委托人的占有物返還請求權，這顯然與人們的日常生活觀(guān)念不符。為了解決傳統占有理論的這一不合理之處，民法學(xué)者創(chuàng )設了輔助占有理論。根據該理論，輔助占有人并非真正的占有人，他與財物之間并不存在占有關(guān)系，處于上位者才屬于真正的占有人。在存在輔助占有關(guān)系的情況下，民法中的“占有即所有”的通常理解被突破，在事實(shí)上管領(lǐng)財物的人不再被視為占有人。從這一意義上可以說(shuō)，輔助占有理論是對占有概念所作的限縮性的制度設計，屬于占有的例外情形。③由此不難看出，盡管為了避免與人們的日常生活觀(guān)念相悖，民法理論并不承認輔助占有人對財物存在占有，但是作為對傳統占有概念的限縮性解釋?zhuān)鋵?shí)際上仍然承認的是，輔助占有人與財物之間存在著(zhù)事實(shí)上的直接控制、支配關(guān)系，只不過(guò)不稱(chēng)這種關(guān)系為占有關(guān)系，而是稱(chēng)之為輔助占有關(guān)系。
雖然在民法理論中，并不承認輔助占有人對于其在事實(shí)上直接控制、支配的財物形成占有，但是在刑法理論中，對占有的理解具有一定的自主性，尤其是重視事實(shí)上的控制、支配，因而在輔助占有人將財物非法據為己有時(shí)應如何處理的問(wèn)題上，圍繞著(zhù)是否要以民法理論的主張為根據，產(chǎn)生了不同的認識，存在著(zhù)從屬判斷說(shuō)與獨立判斷說(shuō)之爭。
從屬判斷說(shuō)認為，在輔助占有人將輔助占有物據為己有時(shí)，應當以民法理論對輔助占有的理解作為判斷標準。既然在民法上，輔助占有人不能獲得民法意義上的對財物的占有，那么在刑法上，輔助占有人也不能獲得刑法意義上的對財物的占有。也就是說(shuō)，在存在上下級關(guān)系的情況下，占有歸于位于上級的占有者。因此可將這種觀(guān)點(diǎn)稱(chēng)之為上位者占有說(shuō)。根據上位者占有說(shuō)，如果商店的工作人員在商店內銷(xiāo)售商品時(shí)，取走了其所銷(xiāo)售的商品，由于商品的占有歸于店主，工作人員取走商品的行為構成盜竊。同樣，倉庫值班人員對倉庫內的財物也不存在刑法意義上的占有。上位者占有說(shuō)的這種處理方式是日本刑法理論及實(shí)務(wù)的通說(shuō)。④但是，也有日本學(xué)者對上位者占有說(shuō)的主張進(jìn)行了局部修正，可將其稱(chēng)為修正的從屬判斷說(shuō)。該說(shuō)認為，對于諸如掌柜、經(jīng)理等下位者而言，由于其與屬于上位者的主人、雇主之間存在高度的信賴(lài)關(guān)系，對其現實(shí)支配著(zhù)的財物被賦予了一定的處分權限，應當承認這種情況的下位者對財物存在占有。在這種情況下，對于占有歸屬的判斷而言，信賴(lài)關(guān)系的程度、強弱屬于實(shí)質(zhì)的重要判斷基準。⑤當然，信賴(lài)關(guān)系的程度、強弱等只是用來(lái)判斷處分權限有無(wú)的因素，對于占有的判斷而言，最為關(guān)鍵的仍是處分權限的有無(wú)本身。雖然修正的從屬判斷說(shuō)同樣以民法理論的見(jiàn)解為依據，在原則上否認輔助占有人對財物的占有，但卻例外地承認具有民法上的處分權限的輔助占有人的占有，如果這類(lèi)輔助占有人將財物非法占據為己有，則構成侵占。
與日本的通說(shuō)不同的是，在我國刑法理論中，修正的從屬判斷說(shuō)居于通說(shuō)地位。詳言之，我國的通說(shuō)認為，當數人共同管理某種財物，而且存在上下主從關(guān)系時(shí)，刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者。即使下位者事實(shí)上握有財物或者事實(shí)上支配財物，也只不過(guò)是單純的監視者或者輔助占有者。因此，下位者基于非法占有目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴(lài)關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權時(shí)，就應承認下位者的占有；下位者任意處分財物，就不構成盜竊罪，而構成其他犯罪。在判斷刑法意義上的占有的歸屬時(shí)，委托人和受托人之間的信賴(lài)關(guān)系的程度、強弱是重要的判斷標準，根據信賴(lài)關(guān)系的程度、強弱，可以確定下位者是否對其所管理的財物具有一定的處分權限，不具有處分權限者的取得行為構成盜竊，具有處分權限者的取得行為構成侵占。⑥此外，還有觀(guān)點(diǎn)在承認財物通常由上位者占有的同時(shí)，認為當上位者基于信賴(lài)關(guān)系賦予下位者一定處分權限時(shí)，應當認為上位者與下位者共同占有財物，如果下位者避開(kāi)上位者將財物取走，則可能構成盜竊；當上位者將具體某物委托給下位者時(shí)，則下位者成立專(zhuān)屬占有，如果下位者將其非法據為己有，則可能構成侵占。⑦
獨立判斷說(shuō)認為，在輔助占有人對輔助占有物是否存在刑法意義上的占有的問(wèn)題上，應當以刑法對占有的理解作為判斷標準。輔助占有人對輔助占有物是否存在刑法意義上的占有，雖然需要根據具體情況判斷，但卻不需要唯民法理論的主張馬首是瞻。對于輔助占有人而言，盡管其對受其控制的財物并不存在民法意義上的占有，但卻可能存在刑法意義上的占有。獨立判斷說(shuō)是德國的通說(shuō)，在日本，也有牧野英一、植松正等學(xué)者持此觀(guān)點(diǎn)。⑧在德國刑法理論界的多數學(xué)者及大部分司法實(shí)務(wù)部門(mén)看來(lái)，《德國民法典》關(guān)于輔助占有人的規定對于刑法而言并無(wú)意義。有德國學(xué)者認為，輔助占有人對財物是否存在刑法意義上的占有，需要根據具體情況加以判斷。輔助占有人既可能和上位者一起對財物加以共同占有，也可能單獨占有，或者根本不存在占有。⑨按照獨立判斷說(shuō)的主張，如果民法上的輔助占有人將財物占為所有，在屬于單獨占有的情況下，則可能構成侵占罪；在屬于共同占有的情況下，則可能構成盜竊罪。在德國，這一結論不僅為刑法學(xué)者所接受，也為實(shí)務(wù)部門(mén)所認可，例如，德國聯(lián)邦最高法院即認為，在主人外出期間受委托照看房屋的傭人，和屋主一起對房屋內的財物存在共同占有。⑩此外，很多德國民法學(xué)者也承認民法中的占有與刑法中的占有存在如上述所說(shuō)的區別。(11)
然而，也有部分德國學(xué)者認為，關(guān)于在上下級關(guān)系中是否存在多重占有，或者上級是否屬于排他性的占有人等問(wèn)題的爭論，在結論上并不存在什么不同之處。因為對于剝奪財物的行為而言，無(wú)論是下級實(shí)施的，還是第三人針對下級實(shí)施的，爭論雙方均會(huì )認為這種取走行為屬于破壞占有，因此，“下級共同占有者”的法律形象在實(shí)踐中是可有可無(wú)的。(12)更有學(xué)者甚至認為，既然只有下位者才能破壞上位者的占有，那么不妨根據社會(huì )—規范性的見(jiàn)解，認為下位者根本不存在支配，也就是說(shuō)，上下級別的占有根本就不存在。(13)這些觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上否認了輔助占有在刑法中的存在可能性。
盡管在如何看待刑法與民法的關(guān)系這一問(wèn)題上，從屬判斷說(shuō)與獨立判斷說(shuō)的態(tài)度截然相反，但是，對于刑法中的占有不同于民法中的占有，即刑法中的占有具有其相對的獨立性這一點(diǎn)，持從屬判斷說(shuō)的學(xué)者也同樣持肯定態(tài)度。(14)既然如此，以民法中的輔助占有人對財物不構成占有為依據，來(lái)論證其在刑法上也同樣不存在占有的做法，在邏輯上就難免自相矛盾，難以令人信服。對此，本文將在第三部分展開(kāi)詳細論述。此外，就結論而言，二者的差異的確并不懸殊，并且，無(wú)論是從屬判斷說(shuō)還是獨立判斷說(shuō)，在承認刑法中占有的觀(guān)念化這一點(diǎn)上，也并無(wú)不同，因為兩者都承認了上位者對于財物的占有，而這種占有并不是通過(guò)直接的事實(shí)上的支配力獲得的。刑法中占有的觀(guān)念化現象顯然逸出了事實(shí)支配關(guān)系的范疇，而后者一直為刑法中的占有所強調，因而，如何協(xié)調二者的關(guān)系，就成為值得進(jìn)一步探討的問(wèn)題。
二、占有觀(guān)念化在刑法中的逐步承認
從理論發(fā)展脈絡(luò )來(lái)看，由于我國的刑法理論研究具有后發(fā)型的特點(diǎn)，從德日引進(jìn)的多為已經(jīng)成熟定型的理論，對于這些理論的發(fā)展脈絡(luò )，除非專(zhuān)門(mén)研究，否則鮮為我國刑法學(xué)者所知曉。就占有的觀(guān)念化而言，由于受日本刑法理論的影響，我國刑法學(xué)界實(shí)際上已經(jīng)普遍予以承認，這一點(diǎn)在輔助占有問(wèn)題上已經(jīng)清楚地得到體現。但是，由于這種承認屬于理論的直接繼受，其背后的原因被無(wú)意識地忽略了。應當說(shuō)，對于深入把握占有的觀(guān)念化而言，占有的觀(guān)念化過(guò)程同樣值得關(guān)注，知其然，也知其所以然，就可以避免機械套用。為達到該目的，本文選取一度為日本所學(xué)習的德國刑法理論作為分析樣本，試圖忠實(shí)地勾勒出占有逐步觀(guān)念化的發(fā)展過(guò)程。
在德國刑法理論中，占有的觀(guān)念化是隨著(zhù)學(xué)者對占有概念內容認識的變化而逐步被接受的，它直接體現為占有狀態(tài)認定標準的變化。就占有狀態(tài)的認定標準而言，從最初的重視占有的事實(shí)要素的一面，到后來(lái)逐漸重視規范要素的一面，最終形成了強調占有的事實(shí)要素與規范要素并重的局面。上述演進(jìn)過(guò)程的具體體現為以下幾個(gè)標準的逐步提出。
(一)純粹的事實(shí)支配可能性標準
在德國刑法理論中，最初的主流觀(guān)點(diǎn)認為，占有是指人對財物的事實(shí)上的支配關(guān)系，其承載著(zhù)占有人的支配意思。(15)在認定某物的占有狀態(tài)時(shí)，與該概念相一致，理論界采用的是純粹的事實(shí)支配可能性標準。該標準以上述對占有概念的解釋為基礎，認為只要某人和財物之間存在事實(shí)上的支配關(guān)系(客觀(guān)—物理性要素)，并反映著(zhù)占有人的支配意思(主觀(guān)—心理性要素)，該占有人就對該物存在著(zhù)事實(shí)上的支配可能性，因而占有該物。但這一標準在很多情況下根本無(wú)法適用，遺忘物便是其例。因為就遺忘物而言，作為主觀(guān)—心理性要素的支配意思并不以支配者明確意識到該物的存在為必要，甚至在實(shí)際上支配者根本就不存在支配意思。例如，對于乘客遺留在出租車(chē)內的手機，司機就未必意識到其存在，但根據社會(huì )文化觀(guān)念，則認為司機對手機存在占有，這就證明了純粹的事實(shí)支配可能性標準存在很大的局限性，因此需要尋求更為合適的判斷標準。實(shí)際上，德國司法實(shí)踐中也鮮有判例徹底采納這一主張。
(二)公眾觀(guān)念標準
為德國刑法理論提供轉變契機的，是作為當時(shí)新興現象的自助商店盜竊案。針對該類(lèi)型案件所涉及的占有概念的問(wèn)題，德國學(xué)者威爾哲爾(Welzel)教授指出，盡管所有權屬于純粹的法律關(guān)系，但占有卻屬于被納入法律的社會(huì )關(guān)系。作為調控社會(huì )的手段，法律總是可以追溯至早已存在而非由其創(chuàng )設的社會(huì )結構，并為社會(huì )結構所包含。社會(huì )生活并無(wú)固定結構，而是通過(guò)風(fēng)俗、傳統、習慣、慣例等形成一定的結構與秩序，法律以各種形式將它們吸納進(jìn)來(lái)并加以保護。就占有而言，其映射出這樣一種社會(huì )結構：受社會(huì )尊重的人可以行使對物的支配的空間領(lǐng)域。物理支配中所含有的社會(huì )成分是占有概念必不可少的組成部分。(16)德國聯(lián)邦最高法院在贊同這一觀(guān)點(diǎn)的基礎上，進(jìn)一步明確指出，盡管占有屬于事實(shí)上的支配，在實(shí)體上靠近財物和能夠施加物理上的力量，屬于維持與財物關(guān)系的兩個(gè)要素，但占有是否存在，卻并不完全取決于這兩個(gè)要素的存否。對于財物的支配問(wèn)題，需要通過(guò)日常生活中的觀(guān)點(diǎn)加以判斷，占有的概念主要通過(guò)公眾觀(guān)念來(lái)認定。(17)所謂公眾觀(guān)念標準反映的是一種考慮大多數公眾觀(guān)點(diǎn)的自然思考方式，實(shí)際上是社會(huì )文化觀(guān)念在占有判斷問(wèn)題上的折射。根據這種思考方式，如果某人在通常情況下能夠直接掌握某物時(shí)，就可以認為此人對該物存在事實(shí)上的支配。這種思考方式削弱了事實(shí)支配可能性標準的作用，導致不能再單獨根據后者來(lái)判斷是否對某物存在事實(shí)上的支配。(18)但是，這一判斷標準被認為存在模糊性與恣意性，導致判決結論會(huì )根據判斷者的好惡不同而變換。
(三)社會(huì )分配關(guān)系標準
在借鑒公眾觀(guān)念標準的主張的基礎上，德國學(xué)者比特納(Bittner)提出了更為激進(jìn)也更為明確的主張，他認為占有作為一種社會(huì )現象，所表明的并非支配關(guān)系，也非尊重關(guān)系，而是一種社會(huì )分配關(guān)系。對于這種關(guān)系，只能從與此相適應的人與人之間的交往與相互影響的角度加以考慮。比特納認為，唯有從這一角度出發(fā)，才有可能從客觀(guān)上把握占有的概念，并摒棄傳統占有概念所含有的主觀(guān)要素?；谶@種理解，比特納將占有定義為：根據文化規范，在客觀(guān)事實(shí)領(lǐng)域內產(chǎn)生的明顯將某物歸于某人的分配(Zuordnung)。其在本質(zhì)上屬于社會(huì )規范性質(zhì)的占有概念。根據社會(huì )生活情況，比特納將占有進(jìn)一步劃分為直接占有與一般占有。所謂的一般占有，是指雖然占有人并未直接占有某財物，但根據規制人類(lèi)共同生活的法律規范以及社會(huì )文化規范，仍視為占有人占有該財物。例如停放在街道上的轎車(chē)，占有人對該轎車(chē)雖不存在直接占有，但卻存在一般占有。(19)比特納的部分主張為某些德國學(xué)者所接受，他們在堅持支配關(guān)系的前提下，吸收了社會(huì )分配關(guān)系的合理內容，認為從社會(huì )規范性質(zhì)的占有概念出發(fā)，對占有而言最為重要的支配關(guān)系，是根據社會(huì )規范將某物分配至某人的支配領(lǐng)域內而建立的。(20)較之于公眾觀(guān)念標準的模糊性而言，社會(huì )分配關(guān)系標準已在很大程度上給出了較為客觀(guān)、具體的可資利用的標準。而且，關(guān)于直接占有與一般占有的劃分，對于規范要素在占有概念中的引入作了明確的說(shuō)明，從而將人們的視線(xiàn)從先前的局限于直接占有的狀況中解放出來(lái)，為更為明確地理解占有的規范屬性奠定了基礎。當然，就一般占有而言，由于其注重的是社會(huì )文化觀(guān)念，實(shí)際上已經(jīng)是一種觀(guān)念上的占有。在這一點(diǎn)上，占有的概念已經(jīng)非常接近于民法中的占有，較之于直接占有而言，其在可把握性上開(kāi)始變得模糊而困難。
(四)擴張的事實(shí)支配可能性標準
由于社會(huì )文化觀(guān)念具有一定程度的變動(dòng)性和不確定性，并不像純粹的事實(shí)支配可能性標準那樣容易把握，因此到目前為止，德國刑法理論通說(shuō)仍認為，刑法中的占有是指某人和財物之間存在事實(shí)上的支配關(guān)系(客觀(guān)—物理性要素)，其反映著(zhù)人的支配意思(主觀(guān)—心理性要素)。是否存在這兩個(gè)要素，需要根據日常生活的樸素觀(guān)念加以判斷。如果對財物的意志影響能夠不受阻礙地直接實(shí)現，則存在事實(shí)上的支配關(guān)系。此時(shí)并不以法律上允許為標準，而是以事實(shí)上能夠處分為依據，并且也不取決于占有人是否具有法律上的支配權。(21)可見(jiàn)，盡管存在著(zhù)前述德國聯(lián)邦最高法院的主張，并且不乏倡導公眾觀(guān)念標準的學(xué)者，但德國刑法理論界總體上對占有概念的界定仍持保守態(tài)度，在認定占有狀態(tài)時(shí)，并沒(méi)有放棄對人的主觀(guān)支配意思的要求。這在很大程度上是考慮到抽象的概念應當滿(mǎn)足法安定性的需求，并盡可能地保持對各種具體的占有問(wèn)題作出一致的評價(jià)。但是，從上述表述不難看出，在德國刑法理論界，盡管還在繼續沿用事實(shí)上的支配可能性理論，但對于占有的認定，事實(shí)上卻常常需要考慮社會(huì )的評價(jià)。(22)
由于較之于純粹的事實(shí)支配可能性標準，現行的判斷占有狀態(tài)的標準已經(jīng)指出了社會(huì )文化觀(guān)念的重要影響，因此筆者將其稱(chēng)之為擴張的事實(shí)支配可能性標準。這一標準實(shí)際上是對前述事實(shí)支配可能性標準與公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準的折中，認為只有當根據事實(shí)支配可能性標準無(wú)法對占有的認定給出明確的結論時(shí)，或者得出的結論顯然與社會(huì )文化觀(guān)念不符時(shí)，才需要考慮公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準。從比特納的主張來(lái)看，可以認為通說(shuō)指的是只有當面臨一般占有的情況時(shí)，才需要考慮公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準。就此而言，純粹的事實(shí)支配可能性標準在直接占有的場(chǎng)合仍發(fā)揮著(zhù)重要作用，公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準僅是在判斷是否存在一般占有的場(chǎng)合，即是否存在支配難以決斷或者顯然悖于常理時(shí)，才發(fā)揮作用。但是，如果根據公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準已經(jīng)有了廣為接受的明確結論時(shí)，例如農民對放置在離家幾里甚至更遠的田間農具仍存在占有，則排除純粹事實(shí)支配可能性標準的適用。從這一意義上來(lái)說(shuō)，雖然純粹的事實(shí)支配可能性標準因為自身的明確性而頗具優(yōu)勢，但最終起決定性作用的卻是公眾觀(guān)念標準/社會(huì )分配關(guān)系標準。(23)
(五)筆者的立場(chǎng)
由于擴張的事實(shí)支配可能性標準兼顧了公眾觀(guān)念標準以及社會(huì )分配關(guān)系標準的優(yōu)點(diǎn)，加之公眾觀(guān)念標準與社會(huì )分配關(guān)系標準并非完全對事實(shí)上的支配可能性不予考慮，從這一點(diǎn)而言，擴張的事實(shí)支配可能性標準實(shí)際上是對上述三種標準的融合，具有理論上的優(yōu)越性，因此其成為德國刑法理論的通說(shuō)也不足為奇。筆者同樣贊同以該標準作為判斷占有狀態(tài)的總體依據，只是認為需要視具體情況側重強調為其所包含的其他標準。這種綜合性的判斷標準所對應的占有概念不僅涉及對某物所具有的事實(shí)上的支配力，同時(shí)也涉及社會(huì )觀(guān)念對于該支配力的承認，即所謂的觀(guān)念上的占有，這種占有在本質(zhì)上屬于規范上的占有。這表明占有實(shí)際上具有事實(shí)與規范的雙重屬性。當然，這種標準使得刑法中的占有概念放寬了對事實(shí)上的直接支配性的要求，將觀(guān)念上的占有也涵蓋在內。從這一點(diǎn)上來(lái)看，刑法中的占有與民法中的占有的區別已經(jīng)在很大程度上緩和了，但兩者在出發(fā)點(diǎn)及范圍上并不一致，例如民法中的占有就不承認幼兒或者精神病人對于財物的占有，刑法則仍加以承認。因而，即使在擴張的事實(shí)支配可能性標準下，仍然無(wú)法以民法中的占有概念來(lái)替代刑法中的占有概念。
對于占有的雙重屬性，不應認為它們處于大致平衡的狀態(tài)，兩者實(shí)際上處于一種動(dòng)態(tài)的變化之中，在極端情況下，甚至存在只具有事實(shí)的占有和只具有規范上的占有。這就意味著(zhù)，事實(shí)上的支配力和社會(huì )觀(guān)念對于該支配力的承認成為占有這一概念的兩個(gè)可區分等級的選言式要素，也就是說(shuō)，占有的產(chǎn)生與存續并不需要事實(shí)上的支配與觀(guān)念上的支配必須同時(shí)具備。此處所謂的可區分等級，指的是支配強度的強弱，如握在手中、擺在觸手可得之處、置于當時(shí)并不處于但卻能夠自由進(jìn)出的空間、放在明確知道具體位置的公共空間內，就事實(shí)上的支配力而言，這四種情形中的支配強度呈逐級減弱的趨勢，而就社會(huì )觀(guān)念對于該支配力的承認而言，則呈相反的趨勢。這就意味著(zhù)，就占有的實(shí)現而言，事實(shí)上對某物的支配力(拿取可能性)越強，“社會(huì )上對此支配的承認”這個(gè)要求就可以越弱；反之，社會(huì )上對于某人之于某物的支配承認度越高，事實(shí)上拿取該物的可能性就可以越弱。當這兩個(gè)可分級的占有屬性其中之一強烈地顯示時(shí)，即便另一個(gè)只有微弱的顯示，也仍能夠清楚地肯定占有的存在，只有當兩個(gè)屬性都很微弱地顯現時(shí)，對于占有是否存在的判斷才會(huì )產(chǎn)生困難。(24)在當今德國刑法理論中，單方面地以事實(shí)意義上的支配力或者規范意義上的支配可能性作為認定標準的主張并非通行做法，將兩種屬性相結合的做法才屬于通說(shuō)。同時(shí)，事實(shí)與規范的結合也并不是將二者簡(jiǎn)單拼湊在一起，實(shí)際上，兩者屬于互相補強的關(guān)系。
在這里，如果引入比特納關(guān)于一般占有與直接占有的劃分，那么直接占有與一般占有是否存在發(fā)生沖突的可能，則需要從以下兩種情況分別討論。
第一種情況為單獨占有。在這一場(chǎng)合中，如果承認了一般占有的存在，則排除了直接占有存在的可能性。因為一般占有的承認是以不存在直接占有為前提的。本文前面的討論即是以單獨占有為前提的，這在一定程度上表明了占有具有排他性的特征。
第二種情況為共同占有。占有的排他性并不等于說(shuō)占有的主體只能為單數，除了單獨占有以外，還存在著(zhù)共同占有的情形。在這種場(chǎng)合中，既可能是共同的直接占有，也可能是直接占有與一般占有共存，還可能是共同的一般占有。在上述三種情況中，占有都是存在的，其程度的消長(cháng)與事實(shí)屬性和規范屬性的強弱對比直接相關(guān)。這三種共同占有的情況表明，在存在一般占有的場(chǎng)合，并不必然意味著(zhù)不存在直接占有。
三、輔助占有狀態(tài)在刑法中的多重意義
上文對于占有的觀(guān)念化是如何被逐步承認的過(guò)程所作的梳理，雖然起因在于厘清其發(fā)展脈絡(luò )，但落腳點(diǎn)卻在于藉此來(lái)解決民法中的輔助占有現象。通過(guò)梳理可以看出，即便是在普遍承認占有觀(guān)念化的德國刑法理論中，也并未完全放棄占有的事實(shí)屬性，當一個(gè)人對于財物存在直接的事實(shí)支配可能性時(shí)，尤其是當他直接握有財物時(shí)，他對于財物就存在著(zhù)刑法意義上占有。就輔助占有的現象而言，實(shí)際上涉及上文提及的共同占有的判斷問(wèn)題。
在厘清輔助占有現象中的共同占有應當如何判斷之前，首先需要闡明的是，以民法為依據的從屬判斷說(shuō)的做法并不具有合理性，即便是修正的從屬判斷說(shuō)，也同樣如此。
首先，與民法中的占有概念不同，刑法中的占有強調的是對財物的事實(shí)上的實(shí)際管理、支配可能性。雖然按照擴張的事實(shí)支配可能性標準，這種對財物的事實(shí)上的管理、支配可能性不再限于直接占有，即存在著(zhù)觀(guān)念上的占有或者說(shuō)一般占有，但即便是觀(guān)念上的占有者也可能并不具備民事行為能力，從而不能成為民法意義上的占有的適格主體。因此，觀(guān)念上的占有是否存在，并不以民法中的占有是否存在為前提。
其次，下位者對其所管理的財物是否具有一定的處分權限，也并非判斷取得行為是構成盜竊罪還是構成侵占罪的恰當標準。從論者的表述來(lái)看，此處所謂的處分權限，指的應當是民法中屬于所有權四大積極權能之一的處分權能。根據民法的相關(guān)理論，所謂的處分權能，是指依法對物進(jìn)行處置，從而決定物的命運的權能，它包括事實(shí)上的處分權能與法律上的處分權能。事實(shí)上的處分權能，是指對標的物進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的變形、改造或者毀損等物理上的事實(shí)行為；法律上的處分權能，是指將標的物的所有權加以轉讓、限制或者消滅，從而使所有權發(fā)生變動(dòng)的法律行為。(25)由于事實(shí)上的處分權能引起財物形體的變更或消滅，顯然其并非作為侵害所有權犯罪的盜竊罪與侵占罪所能涵蓋的范疇，因此論者所說(shuō)的處分權限，應指法律上的處分權能。但是，將財物交由他人保管與他人獲得該財物的法律上的處分權之間，并不存在必然聯(lián)系。這是因為，從民法角度而言，將財物交由他人代為保管所涉及的僅僅是占有權能的轉移，除委托人明確授權外，受委托人并不會(huì )獲得對所托財物的處分權能。從刑法角度而言，作為侵犯所有權犯罪的侵占罪，其取得行為的本質(zhì)特征即在于行為人將自己置于類(lèi)似所有人的地位而僭用所有人的所有權，從而違法地將所有人的財物納入自己的財產(chǎn)，實(shí)際上即為違法地行使處分權能。在這一點(diǎn)上，不論所有人與行為人是平級關(guān)系還是上下級關(guān)系，均無(wú)不同。就此而言，正是因為對于所代為保管的財物，行為人并不具有法律上的處分權能但卻違法地加以行使，才構成侵占。即便在輔助占有關(guān)系中，下位者根據授權對于財物享有一定的處分權(例如出售其代為保管的財物)，但在他違反授權，為自己或第三人取得該財物的情況中，他同樣不享有相應的處分權限。因此，在這種情況下，與原本并無(wú)處分權限的輔助占有人相比，具有一定處分權限的輔助占有人并不存在什么區別。此處最為關(guān)鍵的，仍然是對是否存在占有的判斷，顯然，此時(shí)依據處分權限的有無(wú)來(lái)判斷是否存在占有的做法并不合適。
再次，從詞源角度來(lái)看，以處分權的存否作為判斷是否存在刑法意義上的占有的觀(guān)點(diǎn)，之所以會(huì )產(chǎn)生上述不當理解，原因在于對處分權一詞的理解存在偏頗之處。就刑法中的占有而言，其所涉及的處分權，指的是主體對于財物所具有的一種處置權力，德文為Verfü gungsgewalt，即事實(shí)上的力量，憑借該力量，占有人可以按照自由意愿處置財物，例如供自己或他人使用，或者毀損等。這種處分權通常通過(guò)與財物的緊密空間關(guān)系來(lái)獲得——要么財物必須處于占有人的支配空間范圍之內，要么占有人必須具備隨時(shí)不受障礙地掌握財物的可能性。(26)由此可見(jiàn)，刑法中的占有所指的處分權，涉及的是主體對于財物所存在的事實(shí)上的處置物品的實(shí)力，它與民法意義上的處分權存在著(zhù)重大區別，它雖表現為具備事實(shí)上的處分實(shí)力，但目的卻不在于像民法中的事實(shí)上的處分權能那樣，對財物進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的變形、改造或者毀損等物理上的事實(shí)行為，而是像民法上的權能那樣，直指財物的所有權。其雖不能夠在法律上引起民法中的所有權的變更，但卻足以影響所有權的行使。因而，刑法中占有所說(shuō)的事實(shí)上的處分權，同時(shí)兼具了民法占有中兩種處分權能的特性，但卻不以合法存在為必要，而是始終強調事實(shí)上的處置可能性。上述論者的觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上混淆了民法中的處分權與刑法中的處分權，因此，以是否具備民法中的處分權限來(lái)判斷是否存在刑法意義上的占有，并進(jìn)而判斷是構成盜竊還是侵占的判斷思路，從一開(kāi)始就不可取。
最后，認為輔助占有人對其所實(shí)際踐行著(zhù)支配的財物不存在占有的看法，不禁會(huì )使人想起受時(shí)代制約的等級觀(guān)念，例如，對于企業(yè)交給高級雇員的工作設備或者貨物，通常認定為單獨持有或者與上位者的共同持有，而普通雇員對于這些物品，充其量也就存在共同占有。(27)但是，隨著(zhù)時(shí)間的推移，社會(huì )觀(guān)念逐步發(fā)生著(zhù)變化，社會(huì )從屬關(guān)系即為適例。例如，先前的觀(guān)點(diǎn)認為，對于生產(chǎn)工具的占有，一般分配給上位者，即便下位者隨身攜帶也概莫能外。如今，幾乎沒(méi)有人再如此一概而論。這是因為，盡管占有領(lǐng)域這一概念仍發(fā)揮著(zhù)作用，但現在人們也開(kāi)始考慮作為雇員的下位者的個(gè)人權利。如此一來(lái)，成為問(wèn)題的就是，當上位者強行將生產(chǎn)工具從下位者處拿走時(shí)，是否也同樣違反了下位者的意志？對此，正確的做法是，至少應當承認共同占有的存在。此時(shí)，不能簡(jiǎn)單地套用輔助占有制度，而是應當在個(gè)案中檢驗，誰(shuí)能夠在不違背社會(huì )主流觀(guān)念的前提下接觸物品。(28)
實(shí)際上，從刑法角度而言，對于民法理論中所說(shuō)的輔助占有的情況，需要考慮的并非是否存在處分權限，而是如何處理直接占有與一般占有的關(guān)系。如前所述，直接占有表現的是占有的事實(shí)屬性，一般占有表現的是占有的規范屬性，在輔助占有的情況中，需要根據這兩種屬性在相關(guān)財物上所顯示出的強弱程度判斷誰(shuí)屬于占有人。詳言之，在存在上下級輔助占有關(guān)系的情況下，當上位者對財物仍存在事實(shí)上的支配可能性即存在事實(shí)上的直接占有時(shí)，則排除輔助占有人對財物的占有。在這種情況下，輔助占有人如果取得該財物，則必然破壞上位者的占有，應構成盜竊。當上位者的占有為觀(guān)念上的一般占有時(shí)，則直接握有財物的輔助占有人可以獲得與上位者一起的共同占有。仍承認上位者存在這種形式的占有，是對日常生活觀(guān)念的考慮，從而不至于因完全否認上位者的占有而喪失了結論的現實(shí)合理性。此種情況下，輔助占有人的占有屬于事實(shí)上的占有，其實(shí)際支配力雖然并不一定弱于平級關(guān)系情況中的保管人，但同樣是出于對公眾觀(guān)念的考慮，因而對其作出適當的限制，只承認其與上位者一起對財物存在共同占有。在共同占有的情況下，如果輔助占有人取得了該財物，則其同樣會(huì )破壞上位者對財物的占有，并建立起新的完全屬于自己的單獨占有，因而仍構成盜竊罪。
值得注意的是，在承認存在共同占有的前提下，對于下位者避開(kāi)上位者取走財物的行為，有觀(guān)點(diǎn)認為應當認定為侵占，理由為：一是缺乏奪取占有，因為下位者本來(lái)就已經(jīng)占有；二是這種情況同他人委托單獨占有之后予以侵吞，并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。(29)德國刑法理論界及司法實(shí)務(wù)部門(mén)較為通行的觀(guān)點(diǎn)認為，在具有上下從屬關(guān)系的占有中，下位者可以破壞上位者的占有，反之則不成立。原因在于，盜竊罪是侵犯他人所有權的犯罪，破壞下位者的占有并不會(huì )損害所有權，因而不構成盜竊。(30)應當說(shuō)，既然承認共同占有的存在，當下位者將財物非法占為己有時(shí)，勢必會(huì )破壞上位者的占有，盡管這種占有在大多數情況下只是觀(guān)念上的，但并不能因此而否認其存在，就此而言，以盜竊罪論處更具有合理性。
此外，為了避免不合理的結論，在判斷輔助占有人是否存在共同占有時(shí)，還應當考慮財物所處的位置。具體來(lái)說(shuō)，如果財物始終處于所有人的支配領(lǐng)域內，例如處于其所擁有的房屋、倉庫、店鋪、私家車(chē)內等，在此領(lǐng)域內將財物交由輔助占有人保管，則屬于共同占有。如果財物所處位置發(fā)生變化，例如由所有人的支配領(lǐng)域轉至公共支配領(lǐng)域，則此時(shí)輔助占有人的占有即屬于單獨占有，與平級關(guān)系的代為保管人無(wú)異。因此，在存在輔助占有關(guān)系的情況下，判斷輔助占有人的占有狀態(tài)時(shí)，需要參考的標準除了上下級關(guān)系以外，還需要對財物所處的支配領(lǐng)域加以考慮。因此，上述德國學(xué)者所謂的“下級共同占有者”的法律形象在實(shí)踐中是可有可無(wú)的說(shuō)法值得商榷。只有當下級占有的財物仍處于上級所有人的支配領(lǐng)域范圍內時(shí)，這種說(shuō)法才可以成立，在處于所有人的支配領(lǐng)域之外時(shí)，這種說(shuō)法就變得不再妥當。值得注意的是，我國有學(xué)者認為，如果下位者被委托對財物行使處分權，具有直接的管理支配力，則上位者與下位者的主從關(guān)系隨之消除，也就不存在上位者與下位者的區分。因此，只要支配財物的數人之間具有上下主從關(guān)系，下位者就不可能單獨占有財物。(31)對于主從關(guān)系的界定，該觀(guān)點(diǎn)以下位者是否具備獨立的處分權為標準，這顯然與主從關(guān)系的本義相悖，以之否認下位者對財物的單獨占有可能性，自然難言妥當。
為了不造成空洞言說(shuō)的印象，此處以2007年國家司法考試曾出過(guò)的一道選擇題(卷二第15題)作為分析樣本：甲路過(guò)某自行車(chē)修理店，見(jiàn)有一輛名牌電動(dòng)自行車(chē)(價(jià)值1萬(wàn)元)停在門(mén)口，欲據為己有。甲見(jiàn)店內貨架上無(wú)自行車(chē)鎖便謊稱(chēng)要購買(mǎi)，催促店主去50米之外的庫房拿貨。店主臨走時(shí)對甲說(shuō)：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動(dòng)自行車(chē)。
該題的答案認為，甲的行為構成盜竊罪，理由為：“理論上一般認為，這種情況下財產(chǎn)的占有狀態(tài)并沒(méi)有發(fā)生轉移，修理店仍然在店主的占有之下，甲只不過(guò)是一個(gè)輔助占有人，臨時(shí)幫忙看管一下。所以，甲的行為構成盜竊而非侵占。”(32)這是一個(gè)運用民法中的輔助占有概念來(lái)解決刑法問(wèn)題的典型例子。認為甲屬于輔助占有人的觀(guān)點(diǎn)，顯然是采納了(修正的)從屬判斷說(shuō)的立場(chǎng)。對于(修正的)從屬判斷說(shuō)，暫且拋開(kāi)上文所列的不合理性不談，單就輔助占有的成立條件而言，案例中甲的情況也并不符合。民法理論一般認為，輔助占有的成立，以受他人指示而對于物有管領(lǐng)力為要件。所謂受他人指示，系指命令與服從的社會(huì )從屬關(guān)系。該關(guān)系也被稱(chēng)之為命令服從關(guān)系，指的是雇傭合同關(guān)系、勞動(dòng)合同關(guān)系或者基于其他受他人的指示而為占有的類(lèi)似關(guān)系。所謂他人，又稱(chēng)“主人”，是指處于上級地位而享有指示權的人。在其他類(lèi)似關(guān)系中，受委托關(guān)系并不包括在內。(33)按照這種理解，案例中店主與甲之間并不存在社會(huì )從屬關(guān)系，店主對于甲而言并不處于上級地位，因而也不享有指示權。因此，甲并不屬于民法意義上的輔助占有人，而是受委托人。(34)由此可見(jiàn)，對于輔助占有的概念，刑法學(xué)者雖然加以承認，但卻作了比民法理論更為寬泛的理解，將并不具備上下級關(guān)系的情況也納入其中。這種理解實(shí)際上缺乏民法理論的支撐，同時(shí)也模糊了輔助占有與普通委托保管的界限。因此可以認為，對于輔助占有的成立條件，我國刑法理論通說(shuō)的理解是存在一定偏差的，基于這種理解所下的結論，會(huì )因為不區分具體情況而導致定性錯誤。
我國最高人民法院也認為，雇員利用職務(wù)之便將個(gè)體工商戶(hù)的財產(chǎn)非法占為己有的，應當以侵占罪論處，而不構成盜竊罪。例如張建忠侵占案中，被告人張建忠利用其任某個(gè)體加工廠(chǎng)司機的職務(wù)之便，趁該廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)朱某某安排其獨自開(kāi)車(chē)將一批價(jià)值87840.2元的不銹鋼卷帶送往某市某鋼制品有限公司之際，將該批貨物擅自變賣(mài)給他人，并棄車(chē)攜變賣(mài)所得款40000元逃匿，后被抓獲。(35)對于該案，如果根據修正的從屬判斷說(shuō)，當張建忠受指派將不銹鋼卷帶送往同城的指定地點(diǎn)時(shí)，作為輔助占有人，他對于該批貨物不存在占有，如此一來(lái)，擅自變賣(mài)的行為勢必會(huì )破壞雇主的占有，因而構成盜竊。但是判決理由認為，被告人張建忠并非通過(guò)秘密竊取的方式將他人占有下的財物占為所有，其行為的實(shí)質(zhì)是將自己臨時(shí)代為保管的財物非法占為己有且拒不退還。實(shí)踐中，能夠就他人財物形成刑法意義上的代為保管關(guān)系的情形很多，而不僅限于根據正式的保管合同所產(chǎn)生的代為保管關(guān)系。本案被告人張建忠作為個(gè)體工商戶(hù)朱某某所雇用的司機，受委托負責將戶(hù)主所有的貨物運交他人，這種雇用委托關(guān)系，使雙方就所交運的貨物已經(jīng)形成一種實(shí)質(zhì)意義上的代為保管關(guān)系。(36)很顯然，該案的判決理由肯定了民法中的輔助占有人在刑法意義上可以單獨占有雇主所委托運輸的財物，實(shí)際上也否定了根據輔助占有理論解決該案的主張。
就該案而言，判決的說(shuō)理還是較為粗疏的，并未提及理論界所倡導的修正的從屬判斷說(shuō)。根據筆者所主張的觀(guān)點(diǎn)，盡管個(gè)體工商戶(hù)朱某某與張建忠之間存在上下級關(guān)系，但是當朱某某安排張建忠獨自一人開(kāi)車(chē)將不銹鋼卷帶送往他處時(shí)，汽車(chē)及不銹鋼卷帶已經(jīng)由朱某某的個(gè)人支配領(lǐng)域轉移至公共支配領(lǐng)域，因此對于這些財物，朱某某已經(jīng)喪失了刑法意義上的占有，而轉由張建忠單獨占有。在這種狀態(tài)下，張建忠將該批貨物擅自變賣(mài)給他人的行為并不存在破壞他人占有的情況，因此就缺乏成立盜竊罪的構成要件，而符合不破壞占有狀態(tài)的侵占罪的構成要件，法院以侵占罪定性的判決結論是正確的。那種根據是否指定運輸路線(xiàn)以及運送路線(xiàn)長(cháng)短來(lái)判斷占有歸屬的做法，實(shí)際上是將上位者的支配領(lǐng)域做了不適當的延伸，而且，對于究竟多遠的距離才算足夠長(cháng)，以至于財物轉由下位者占有，也難以給出確切的數字，最終只能流于模糊的感覺(jué)，因而并不可取。
四、小結
從上述分析可見(jiàn)，基于對社會(huì )公眾觀(guān)念的考量，我們需要承認刑法中占有的觀(guān)念化，但是并不能因此徹底否認刑法中的占有對于事實(shí)支配力的重視。具體到輔助占有現象而言，既然輔助占有人在客觀(guān)上踐行著(zhù)對于財物的支配，主觀(guān)上也意圖這么做，就沒(méi)有理由否認其對于財物存在刑法意義上的占有。在此基礎上，應當根據行為時(shí)財物所處的支配領(lǐng)域，來(lái)判斷這種占有屬于單獨占有還是共同占有，從而最終確定是構成侵占還是盜竊。
雖然我國刑法理論通說(shuō)借助處分權限這一要素，部分地承認了輔助占有人對財物存在刑法意義上的占有。但是，處分權限并不屬于占有的構成要素，因而將其作為判斷占有有無(wú)標準的做法，難以得出令人信服的結論。此外，對于支配領(lǐng)域這一判斷占有的核心要素，這種做法也缺乏一以貫之的重視。這反映出理論界對于刑民交叉問(wèn)題的研究仍流于表面，往往生搬硬套民法中的概念直接得出結論，存在著(zhù)將復雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化的傾向。建立有效的刑法學(xué)者與民法學(xué)者的對話(huà)機制，對于刑法問(wèn)題尤其是刑民交叉問(wèn)題的研究，必將大有裨益。
注釋?zhuān)?
①謝在全：《民法物權論》(修訂5版)(下冊)，中國政法大學(xué)2011年版，第1154頁(yè)。
②參見(jiàn)王澤鑒：《民法物權》(第2版)，北京大學(xué)出版社2010年版，第437頁(yè)。
③參見(jiàn)王澤鑒：《民法物權2：用益物權·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第164頁(yè)。
④參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法各論》(第3版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第115頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第209頁(yè)。
⑤參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概述(各論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第217-218頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第192頁(yè)；[日]大塚裕史：《刑法各論的思考方法》(第3版)，早稻田經(jīng)營(yíng)出版2010年版，第47頁(yè)。
⑥參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第876頁(yè)；黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期；魏海：《盜竊罪研究——以司法擴張為視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。
⑦參見(jiàn)王玉玨：《刑法中的財產(chǎn)性質(zhì)及財產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社2009年版，第191頁(yè)。
⑧同前注⑤，大塚仁書(shū)，第218頁(yè)。
⑨Vgl.Soltmann,Der Gewahrsamsbegriff in § 242 StGB,Keip 1977,S.61.
⑩Vgl.BGHSt 10,400 (400ff).
(11)Vgl.Westermann,Sachenrecht,5.Aufl.,Verlag C.F.Mü ller Karlsruhe 1969,S.53.
(12)Vgl.
(13)Vgl.Wessels/ Hillenkamp,BT 2,34.Aufl.,C.F.Mü ller 2011,§ 2 Rn.96.
(14)同前注⑥，張明楷書(shū)，第873頁(yè)；同前注⑥，黎宏文。
(15)Vgl.Maurach,BT,Verlag C.F.Mü ller 1953,S.160.
(16)Vgl.Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst
(17)Vgl.BGHSt 16,271 (273).
(18)Vgl.Heinrich,in:Arzt/Mitarbeiter,BT,2.Aufl.,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2009,§ 13 Rn.39.
(19)Vgl.Bittner,Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung fü r die Systematik der Verm
(20)Vgl.Wessels/Hillenkamp,BT 2,34.Aufl.,C.F.Mü ler 2011,§ 2 Rn.82,Fn.50.
(21)Vgl.
(22)Vgl.Heinrich,a.a.O.Rn.39.
(23)Vgl.Wessels/Hillenkamp,a.a.O.Rn.92.
(24)參見(jiàn)[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第25-27頁(yè)。
(25)參見(jiàn)梁慧星、陳華彬：《物權法》(第5版)，法律出版社2010年版，第133頁(yè)。
(26)Vgl.Mitsch,BT 2/1,2.Aufl.,Springer 2003,§ 1 Rn.42 f.
(27)Vgl.Vogel,in:LK-StGB,12.Aufl.,Walter de Gruyter 2010,§ 242 Rn.77.
(28)Vgl.Schmitz,in:MK-StGB,Verlag C.H.Beck Mü nchen 2003,§ 242 Rn.65.
(29)參見(jiàn)劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第47頁(yè)。
(30)Vgl.Eser/Bosch,a.a.O.Rn.32.
(31)參見(jiàn)張紅昌：《財產(chǎn)罪中的占有研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第142頁(yè)。
(32)陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第15頁(yè)。
(33)同前注②，王澤鑒書(shū)，第438頁(yè)；崔建遠：《物權：規范與學(xué)說(shuō)——以中國物權法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學(xué)出版社2011年版，第338頁(yè)。
(34)當然，這并不意味著(zhù)，甲由于受店主的委托而對電動(dòng)自行車(chē)存在占有，其行為只可能構成侵占罪。原因在于，根據社會(huì )觀(guān)念，案發(fā)地點(diǎn)處于店主的分配領(lǐng)域之內，其對于電動(dòng)自行車(chē)仍存在為刑法所承認的觀(guān)念上的占有。甲將車(chē)騎走，必然會(huì )破壞店主的占有，因而構成盜竊罪。因此，從行為定性上來(lái)說(shuō)，司法考試的答案是沒(méi)有問(wèn)題的。
(35)詳細案情，參見(jiàn)最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》(2004年第5集)，法律出版社2004年版，第36-37頁(yè)。
(36)同前注(35)，最高人民法院刑一庭、刑二庭書(shū)，第39頁(yè)。
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/Eser/Bosch,28.Aufl.,Verlag C.H.Beck 2010,§ 242 Rn.32.
hle in Selbstbedienungsl
gensdelikte,Sü dwestdeutscher Verlag fü r Hochschulschriften 2008,S.91 ff.
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