法定犯時(shí)代的違法性認識錯誤
文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-07-10 16:18:32 閱讀：
作者簡(jiǎn)介： 王昭武，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞： 法秩序統一性/ 違法判斷/ 一般違法性/ 相對性/ 多元性/ 原文出處： 《中外法學(xué)》(京)2015年第1期 第170-197頁(yè)復印期刊： 《刑事法學(xué)》2015年07期內容提要： 不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統一，還是應當具有相對性，甚至彼此獨立，一直以來(lái)都是極具爭議的理論問(wèn)題。對該問(wèn)題的回答將直接決定對涉及“民刑”交錯以及“行刑”銜接問(wèn)題的案件的判決結果。該問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立，正確的方法是在法秩序統一性的視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷。因此，民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無(wú)保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。標題注釋?zhuān)?/strong>本文是中國法學(xué)會(huì )2014年度部級法學(xué)研究課題《民刑交錯案件問(wèn)題研究——法秩序統一性違法判斷的相對性》[課題編號：CLS(204)C35]之研究成果。
為了調整多元化的利益訴求，國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門(mén)法，并由此形成了國家的整體法秩序。這樣勢必出現“民刑”交錯與“行刑”銜接的問(wèn)題。如何處理民事違法性、行政違法性與刑事違法性之間的關(guān)系，亦即，在法秩序統一性下，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統一(違法一元論)，還是應當具有相對性(違法相對論)，甚至彼此獨立(違法多元論)，就屬于具有共性的問(wèn)題。在將法視為行為規范、重視法規范的文化價(jià)值的德國，自卡爾·恩吉施(K.Engisch)提出“法秩序的統一性要求排除法規范之間的矛盾，排除法規范之間的矛盾要求違法判斷的統一性”這一命題以來(lái)，違法一元論一直處于通說(shuō)地位。①而在強調刑罰本身所固有的實(shí)害因而更看重刑法的謙抑性與補充性的日本，則存在違法多元論、違法相對論、緩和的違法一元論之間的對立。這種對立可以歸結為三個(gè)命題：①構成要件該當行為如果屬于民法或者行政法允許的行為，該行為是否必然不具有刑事違法性？②構成要件該當行為如果屬于民法或者行政法禁止的行為，該行為是否當然具有刑事違法性？③對于民法或行政法不予保護的利益，可否認定侵害該利益的構成要件該當行為具有刑事違法性？②
我國司法實(shí)務(wù)也面臨不同法域之間違法判斷的關(guān)系問(wèn)題。例如，投保人帥英分別于1998年7月和2000年3月為其母親張某向某保險公司投保了康寧終身保險，死亡保險金為27萬(wàn)。根據該保險條款的規定，凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險人。2003年3月15日，張某因病身故，保險公司向受益人帥英支付了身故保險金27萬(wàn)。同年7月，保險公司接到被保險人年齡有假的舉報，遂向公安機關(guān)報案。經(jīng)查，帥英故意隱瞞其母親張某出生于1921年1月7日的事實(shí)，并將戶(hù)口本上的出生日期篡改為1944年11月7日，即將當時(shí)已經(jīng)77歲的張某年齡改小為54歲，使其符合投保年齡，并找他人代為體檢參保(“帥英騙保案”)。③又如，1997年8月，被告人陳某向史某供貨154公斤蟲(chóng)草，史某與陳某約定于同年10月25日付清貨款人民幣78萬(wàn)元，并出具了欠條。期滿(mǎn)后，史某未給付貨款且下落不明。1999年9月，陳某得知史某仍在經(jīng)營(yíng)蟲(chóng)草生意，即與其女婿李某商定，由李某假裝賣(mài)主，通過(guò)中介人聯(lián)系與史某進(jìn)行交易。交易當日上午，被告人陳某等十余人到預定交易地點(diǎn)設伏等候，在史某等三人攜帶現金人民幣55萬(wàn)元駕車(chē)到達交易地點(diǎn)后，陳某出示欠條要其歸還欠款。史某聲明所攜貨款是別人的，且得到了同行的朱某等二人的證實(shí)。陳某要求對方出示相應的憑證未果后，即以語(yǔ)言對史某進(jìn)行威脅并打其兩耳光，令司機打開(kāi)車(chē)門(mén)，從汽車(chē)內拿出現金人民幣55萬(wàn)元。讓史某點(diǎn)數后，陳某給史某寫(xiě)了一張“收到55萬(wàn)元還款”的收條，又令史某寫(xiě)下“還欠陳某23萬(wàn)元貨款”的欠條，爾后離開(kāi)現場(chǎng)。陳某、史某隨后各自向公安機關(guān)報案。次日，陳某被公安機關(guān)刑事拘留(“陳某搶劫案”)。④這兩個(gè)案件曾引起廣泛爭議。在“帥英騙保案”中，《保險法》第54條規定，“投保人申報的被保險人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”因而，該案中的保險合同是依據《保險法》的生效合同，帥英的行為不存在《保險法》上的違法性，這里的問(wèn)題就在于，能否以帥英出于騙保目的實(shí)施了隱瞞被保人年齡等欺詐行為而直接認定具有刑事違法性成立保險詐騙罪呢？同樣，在“陳某搶劫案”中，陳某雖然是為了實(shí)現民法上的合法債權，但采取了暴力、脅迫手段，能否認定成立搶劫罪呢？
近年來(lái)，我國學(xué)者開(kāi)始關(guān)注此問(wèn)題，⑤但尚限于對日本既有學(xué)說(shuō)的借鑒、評析，沒(méi)有提出有效協(xié)調法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾這一焦點(diǎn)問(wèn)題的路徑，甚至未能意識到問(wèn)題的本質(zhì)在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立。為了進(jìn)一步明晰違法性判斷之理論基礎，切實(shí)指導我國司法實(shí)踐中遇到的諸多問(wèn)題，本文將從對不同法域之間違法性判斷所呈現的不同理論形態(tài)及其爭點(diǎn)的分析入手，強調違法性判斷的本質(zhì)對立乃是違法判斷的多元性與違法判斷的相對性之間的對立。這種對立源自對法秩序統一性的不同理解?；诜ㄖ刃蚪y一性之要求，違法判斷的相對性雖承認各自法域對于違法判斷的自主性，但是強調整體法秩序自身所存在的正義理念能夠統合各自法域的自主判斷。因而，應在法秩序統一性的視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷。尤其是，刑法等各個(gè)法域均采用違法性概念，而我國傳統犯罪論體系中的違法性?xún)H指具有刑事可罰性的“刑事違法性”，因而要在整體法秩序視野下討論不同法域之間的違法性判斷的關(guān)系問(wèn)題，這里的違法性就不限于“刑事違法性”，而是指違反法規范受到否定評價(jià)這一意義上的違法性。在這個(gè)意義上，一般違法性概念有其獨立存在的價(jià)值。強調法秩序統一理念，有助于我們對于司法實(shí)踐中的諸多疑難問(wèn)題進(jìn)行有效的分析，在刑法解釋論上具有根本重要的價(jià)值?；诜ㄖ刃蚪y一性的理念，我們可以從違法性認識的可能性、可罰的違法阻卻事由、針對緊急避險的正當防衛、不法原因給付與財產(chǎn)犯罪以及權利行使與財產(chǎn)犯罪等五個(gè)方面對法秩序的統一性理念在解釋論上加以落實(shí)。下文將就上述問(wèn)題進(jìn)行詳細闡述，以求教于學(xué)界同仁。
二、不同法域之間違法性判斷的爭點(diǎn)
法秩序的統一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個(gè)法域所構成的整體法秩序中不存在矛盾，法域之間也不應做出相互矛盾、沖突的解釋。⑥法秩序的統一性已成為法解釋學(xué)的當然前提。這不僅是因為法解釋學(xué)本身要求具有體系上的統一性(外在體系)，法規范這一認識對象本身也要求具有統一的秩序(內在體系)。⑦正如卡爾·恩吉施所言，法官在適用某個(gè)法律條文時(shí)，同時(shí)也是在適用整體法規范，或者說(shuō)，法官雖然是對個(gè)別案件進(jìn)行判斷，但仍須從整體法秩序的角度進(jìn)行判斷。⑧亦即，法秩序的統一性作為一種要求(Postulat)或者一種公理(Axiom)，適用于立法與法解釋?zhuān)趶囊幏兜慕嵌扔^(guān)察各個(gè)法規范之時(shí)，就要求法規范的集合體不應該是一種自我矛盾的統一體，因而法秩序的統一性就必然要求排除諸規范之間的矛盾，進(jìn)而要求違法判斷的統一性。的確，法規范作為國家意志的直接體現，是一種行為規范，對于同一法律事實(shí)，不得既允許又禁止，自然要求在所有法域之間一元地、統一地進(jìn)行違法判斷，通常所謂“比照法秩序的整體精神”正是此意。在此意義上，違法判斷的統一性無(wú)疑是立法者、司法者與解釋者應該最大限度追求的理想狀態(tài)。但是，現實(shí)社會(huì )必然蘊含各種矛盾，這種社會(huì )矛盾也當然會(huì )反映于作為規制社會(huì )矛盾的法規范之中，因而法規范之間存在某種矛盾或沖突，不僅有其社會(huì )存在論上的根據，更是法規范的宿命；而且，各個(gè)法規范的目的與法律效果各不相同，對違法性程度的要求也當然不同，因而違法判斷的相對性又不可避免。這樣，就需要協(xié)調法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾，尋求最佳的“調和點(diǎn)”。
(一)學(xué)說(shuō)之間的對立點(diǎn)
針對不同法域之間違法判斷的關(guān)系問(wèn)題，當前主要有緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論這三種學(xué)說(shuō)。⑨要確定不同法域之間的違法性判斷的關(guān)系，首先需要明辨這三種學(xué)說(shuō)各自的實(shí)質(zhì)內涵以及相互之間的根本對立點(diǎn)。其中，緩和的違法一元論認為，法律為國民提供行為規范，對于同一法律事實(shí)，各個(gè)法域之間不應出現解釋上的矛盾或沖突，因而應在整體法秩序視野下統一解釋違法性，堅持違法判斷的統一性；不過(guò)，由于違法性的表現形式存在各種類(lèi)別與輕重階段，各法域所要求的違法性程度各不相同，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”，具有可罰的違法性，因而也承認違法判斷的相對性。⑩違法相對論認為，違法性概念共通于公法、私法等所有法域，當然應堅持法秩序的統一性，從整體法秩序的視角進(jìn)行違法性判斷，不能完全否認違法的統一性，但由于各個(gè)法域的目的與法律效果不同，所要求的違法性程度也當然不同，因而正面承認違法判斷的相對性要更為“明快”。(11)違法多元論也認為，作為國家意思的“違法還是合法這種判斷”，在整體法秩序內應盡可能避免矛盾，也承認違法性判斷在某種意義上是統一的，但強調由于法秩序總處于浮動(dòng)狀態(tài)，每個(gè)瞬間均包含各種層次的矛盾，對于“某行為被命令且同時(shí)未被命令，或者被禁止且同時(shí)未被禁止”這種矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范圍之內”，盡可能消解而未必需要完全消解；而且，由于各個(gè)法域的目的與法律效果各不相同，導致該效果的“作為要件的違法性”的內容自然不同，因而直接主張不同法域之間的違法性判斷是“相對”的，要更為明確且妥當。(12)
由此可見(jiàn)，盡管各說(shuō)均不否認違法判斷的“相對性”，但各說(shuō)對“相對性”內涵的理解則不盡一致甚至完全相左。這種區別集中體現于對可罰的違法性理論的態(tài)度上，并最終決定各說(shuō)對刑事違法性的判斷采取不同的判斷結構。
可罰的違法性理論是由日本的刑事判例形成的一種限定處罰范圍的司法理念。該理論認為，違法性觀(guān)念存在于整個(gè)法領(lǐng)域，應從國家整體法秩序的視角統一判斷，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的違法性程度亦有不同。根據刑法的謙抑性與比例原則，作為犯罪成立要件之一的違法性只能是值得科處刑罰的違法性。因此，刑事違法性?xún)H僅是指，在具有“一般違法性”(因違反了民法或者行政法等其他非刑法法規，被認定具有整體法秩序意義上的違法性)的情形之中，在“量”的方面侵犯法益達到一定程度、在“質(zhì)”的方面違背社會(huì )相當性適于刑事制裁的情形。這種意義上的刑事違法性，稱(chēng)之為“可罰的違法性”，沒(méi)有可罰的違法性就沒(méi)有刑事違法性。(13)圍繞可罰的違法性理論，學(xué)界爭議焦點(diǎn)有二：一是是否應承認該理論？二是若承認該理論，刑事違法性的判斷又是否需要采取“一般違法性+可罰的違法性”這種二重判斷結構？
對此，緩和的違法一元論認為：①違法一元性并不必然意味著(zhù)其他法域的違法行為在刑法上也必須受到處罰，因而應支持可罰的違法性理論；②在適用可罰的違法性理論時(shí)，應采取“一般違法性+可罰的違法性”這種二重判斷結構，亦即，要肯定具有刑法上的違法性，除了一般違法性之外，還必須同時(shí)具有可罰的違法性，因而一般違法性只是刑事處罰的必要條件，整體法秩序意義上的違法行為之中，存在可罰的行為與不可罰的行為；③通過(guò)采取二重判斷結構，主張違法阻卻事由既包括完全阻卻違法性的“正當化事由”，還包括“可罰的違法阻卻事由”，后者雖不能完全阻卻違法性，但降低了違法性的“質(zhì)”或者“量”，使之未達到可罰程度，因而雖不構成犯罪，但仍屬于刑法上的“違法”行為，可成為正當防衛的對象。(14)
違法相對論也承認可罰的違法性理論，但認為即便在其他法域違法，但不具有可罰的違法性的，完全可以作為“正當化事由”來(lái)處理(即在刑法上是合法的)，沒(méi)有必要特意區分“正當化事由”與“可罰的違法阻卻事由”；(15)而且，判斷是否成立犯罪，只要直接討論刑法上的違法性即可，在此之前無(wú)需進(jìn)行是否存在“一般性違法”這種“第一次測試”，自然也無(wú)需特意采取“一般違法性”概念與二重判斷結構。(16)
反之，違法多元論則反對可罰的違法性理論，(17)其主要觀(guān)點(diǎn)在于：①刑法的違法性本來(lái)就是指作為犯罪成立要件、值得刑罰處罰的違法性，因而不必更不應該使用“可罰的違法性”概念，主張以刑事違法性概念(實(shí)質(zhì)的違法性)取代此概念；②刑事違法性，就是指用于選定值得刑罰處罰之對象行為的要件，具有由刑罰這一效果規定其內容的一面，不應將是否值得刑罰處罰這一實(shí)質(zhì)判斷完全排除在違法性概念之外，因而只有“要件(違法性)與結論(處罰范圍)之間的循環(huán)”才能推導出妥當的違法性?xún)热?，無(wú)需區分可罰性與違法性；③現實(shí)中并不存在違反所謂“一般違法性”的情況，在刑法解釋論中，考慮這種“法秩序整體意義上的一般違法性”并無(wú)相應價(jià)值；④在完全阻卻違法性的“正當化”事由之外，還承認可罰的違法阻卻事由，只會(huì )將犯罪論過(guò)于復雜化造成無(wú)益的混亂，因而根本無(wú)需區分違法阻卻事由與可罰的違法阻卻事由。(18)
為此，學(xué)說(shuō)之間的實(shí)質(zhì)對立可以歸納為兩點(diǎn)：第一，緩和的違法一元論與違法相對論均認為，違法判斷的統一性并不必然意味著(zhù)其他法域的違法行為在刑法上也必須受到處罰，因而都承認違法判斷具有“相對性”，也都贊同可罰的違法性理論，但其區別不僅僅在于是否正面肯定違法的相對性，更在于是否承認“一般違法性”概念，是否采取二重判斷結構。亦即，對于那些雖具有一般違法性但不具有可罰的違法性的行為，前者認為是“雖然在刑法上違法但不具有可罰的違法性”，而違法相對論則直接認為“在刑法上不違法”。這才是兩說(shuō)的根本對立點(diǎn)。(19)第二，違法相對論與違法多元論雖然都正面肯定違法判斷的“相對性”，但各自所理解的“相對性”的含義卻存在本質(zhì)區別：前者主張的是在維護法秩序統一性下的“相對性”，不完全排斥“違法的統一性”，而后者則基本排斥“違法的統一性”，實(shí)際上是在實(shí)質(zhì)的違法性的名義下主張違法判斷的“多元性”(即各個(gè)法域的違法判斷各司其職彼此獨立)，(20)因而兩說(shuō)對可罰的違法性理論分別持肯定與否定態(tài)度。
(二)形成學(xué)說(shuō)對立的理論基礎
各說(shuō)都承認法秩序的統一性，也不反對違法判斷的相對性，但對于如何協(xié)調法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾，則態(tài)度不一。形成這種對立的直接原因在于，各說(shuō)是按照自己對法秩序統一性的理解而展開(kāi)自己的違法相對性理論。因而對于法秩序統一性的不同理解，是形成學(xué)說(shuō)對立的理論基礎。
法秩序的統一性可以從三個(gè)層次來(lái)理解：邏輯的統一性、體系的統一性和目的的統一性。所謂邏輯的統一性，是指構成法秩序的諸規范之間在邏輯上沒(méi)有矛盾，也即如果某一事項為某一個(gè)法規范所禁止，那么該事項就不得為另一個(gè)法規范所允許。在這個(gè)意義上，法秩序所呈現出的邏輯統一性表現為每一個(gè)法規范都可以用允許、禁止和命令這三個(gè)道義邏輯符號所標識。與此同時(shí)，由于允許、命令和禁止這三個(gè)道義邏輯符號之間存在相互轉換的關(guān)系，因此，邏輯表達中的允許、禁止和命令任何一個(gè)邏輯形態(tài)都可以表征法秩序的統一性。(21)
與邏輯的統一性關(guān)注法規范之間的無(wú)矛盾性以及相互轉換性不同，體系的統一性更多地關(guān)注法規范之意義與功能及其在整個(gè)法體系之中的地位問(wèn)題。在這個(gè)意義上，體系統一性的思考則要求我們進(jìn)一步考量各個(gè)規范所表征的價(jià)值、所實(shí)現的功能是否與整個(gè)法秩序所形成的客觀(guān)價(jià)值秩序以及所構想的基本功能相契合，從而厘清整個(gè)法秩序所呈現的意義脈絡(luò )。(22)由此，體系的統一性需考量?jì)蓚€(gè)基本的要素：一是某一特定的法規范在法秩序整體中所呈現的意義、價(jià)值與功能是否與法秩序的整體旨趣相契合；二是當我們無(wú)法將某一社會(huì )生活事實(shí)涵攝到現行法規范時(shí)，是否可以從體系的統一性的視角去“宣諭”新的法規范。(23)
法秩序在目的層面的統一性，是建立在對于社會(huì )生活事實(shí)所造成的領(lǐng)域分化使得體系的統一性不得不將原本鐵板一塊的法體系劃分成諸多不同領(lǐng)域的諸多體系而加以應對的現實(shí)要求之上，而這一劃分就必然會(huì )在諸具體的法律部門(mén)之間以及這些法律部門(mén)與體系之間產(chǎn)生“罅隙”，從而產(chǎn)生所謂“部門(mén)法的真空性”問(wèn)題。(24)為了解決這一問(wèn)題，我們就必須考慮到各個(gè)部門(mén)法所追求的目的的多元性與法秩序整體所追求的目的的統一性之間的內在關(guān)聯(lián)問(wèn)題。就“部門(mén)法的真空性”問(wèn)題產(chǎn)生的本質(zhì)來(lái)看，其不過(guò)是由各自法域所追求的自主的目的之間產(chǎn)生的沖突所導致的，也就是說(shuō)，各個(gè)部門(mén)法之間對合法與違法的判斷標準不同導致了這種“真空性”的產(chǎn)生，由此，我們需要透過(guò)構想一個(gè)法秩序所追求的整體的與統一的目的來(lái)“調節”這種多元性的目的追求。而這個(gè)統一的目的即是所謂的“客觀(guān)的真理與正義”之道德價(jià)值，這種對于統一性目的的追求構成了與法律產(chǎn)生必然關(guān)聯(lián)的理想性面向。(25)
從本文所關(guān)注的問(wèn)題來(lái)看，筆者認為，嚴格的違法一元論(一法域合法則必然在其他法域合法、一法域違法則必然在其他法域違法)之理論基礎乃在于法秩序的邏輯統一性，緩和的違法一元論和違法相對論的基礎在于體系一目的的統一性。而違法多元論則拒絕在法域分化的基礎上有一個(gè)理念性的正確目的，其堅守各個(gè)法域內所追求的目的的獨立性與自主性。從法哲學(xué)的視角來(lái)看，緩和的違法一元論和違法相對論的理論基礎最為合理。因為緩和的違法一元論和違法相對論一方面從理念、價(jià)值和目的的視角堅持法秩序的統一性，有助于我們將民法、刑法和行政法等主要法域的相同或相似的概念放置在同一個(gè)理論基點(diǎn)上進(jìn)行審視和評價(jià)，從而在立法、司法、執法和守法的層面形成統一的尺度，有助于法律從整體上對于社會(huì )生活進(jìn)行普遍和統一的調控；另一方面，緩和的違法一元論和違法相對論又基于社會(huì )分化和法律分化的基本要求，對不同法域在調整對象和調整方法上的獨特性有所慮及，堅持各法域的相關(guān)概念的存在及其所追求的目的自主性，也即是說(shuō)，同樣的概念或行為在不同法域中可能獲得截然相反的評價(jià)，這就要求我們在法秩序的統一性和違法判斷的相對性之間找到一個(gè)適中的平衡點(diǎn)，而緩和的違法一元論和違法相對論恰恰是通過(guò)這種平衡點(diǎn)的尋找中所建立起來(lái)的理論。其集中體現了法哲學(xué)要求我們的目光應在社會(huì )生活事實(shí)多元性和法律規范的統一性之間往返流轉的基本要求。(26)
因此，有關(guān)不同法域之間違法性判斷的爭點(diǎn)，本質(zhì)上在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立。這種對立具體體現于對前述三個(gè)命題的不同態(tài)度上。亦即，采取“違法判斷相對性”判斷理念的緩和的違法一元論與違法相對論的結論基本一致，均主張民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無(wú)保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。反之，采取“違法判斷多元性”判斷理念的“違法多元論”則主張，為民法或行政法所允許或者禁止的行為，未必不具有刑事違法性；對于民法或行政法不予保護的利益，刑法也可以根據自主目的予以保護。
三、法秩序統一性的要求及其對違法判斷相對性的限制
“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立，是為了協(xié)調法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾而形成，而且，同樣采取“違法判斷相對性”判斷理念的緩和的違法一元論與違法相對論的根本區別在于是否承認一般違法性概念，因此，要找出一個(gè)適于我國現有犯罪論體系的違法性判斷理念，有必要先明確法秩序統一性的要求、違法判斷相對性的適用對象、一般違法性的存在價(jià)值等基本問(wèn)題。
(一)法秩序統一性的要求
法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾，實(shí)則體現的是整體法秩序的統一目的與諸具體法域之自主目的之間的沖突。所謂“法秩序的統一性，就是指目的論上的統一”，(27)這種目的的統一性既容納各個(gè)法域自身目的自主性，也堅持諸目的之間的協(xié)同性和統一性，從而各法域的自主目的最終服務(wù)于整體法秩序所追求的統一目的。因此，法秩序的統一性就對立法者和司法者提出了不同要求。對于立法者而言，必須考慮各法域的目的在何種意義上會(huì )發(fā)生沖突，并且應當通過(guò)何種立法的制度安排來(lái)消解這些沖突，從而達到法秩序的統一性和各法域的自主性之間的圓融無(wú)礙。在這一意義上，“民刑”交錯、“行刑”銜接的問(wèn)題應成為立法者所關(guān)注的核心問(wèn)題。對司法者而言，則需要在解釋論上堅持以“正義”的思考方式統攝個(gè)案的多元與歧異，以“正義”為導向將原本沖突的多元目的融合起來(lái)，在考慮不同法域之間的競爭與沖突，追求整體法秩序的統一目的的同時(shí)，追求個(gè)案公正。
具體而言，法秩序統一性與違法判斷相對性之間的矛盾涉及法解釋論的根基，以體系性思考與問(wèn)題性思考之間的矛盾的形式體現于法解釋論。一方面，法秩序統一性設想的是規范之間不存在矛盾的狀態(tài)，是體系性思考的基礎；另一方面，違法判斷相對性則緣于問(wèn)題性思考，設想的是一種矛盾狀態(tài)。如果法秩序統一性的要求與承認違法判斷相對性無(wú)法兩立，只要承認法秩序統一性，勢必應排除違法判斷的相對性；反之，如果違法判斷的統一性反而成為實(shí)現法秩序統一性的障礙，則只要承認法秩序統一性，就勢必要克服違法判斷的統一性。(28)因此，問(wèn)題最終歸結于如何理解違法判斷的“相對性”。對此，可以從兩個(gè)方面來(lái)考慮：
一方面，違法性觀(guān)念存在于公法、私法等所有法領(lǐng)域，當然應從整體法秩序的視角進(jìn)行判斷，看該行為是否為整體法秩序所允許，這是法解釋的大前提。但法秩序的統一性是由正義思想推論而得，它不是邏輯上的，而是評價(jià)上的、公理式的一致性，(29)并不必然意味著(zhù)“嚴格的違法一元論”。(30)具體就刑法而言，構成要件該當行為是否具有刑事違法性，就不能僅從刑法的角度，更應從“整體法秩序的角度”進(jìn)行判斷。其他法域認為違法而刑法上亦應認定為違法這一推論，既非推論上的必然，亦非刑事政策與刑罰目的的彰顯，因而刑法不可能為了追求“邏輯的統一性”，而將所有民事違法行為、行政違法行為均認定具有刑事違法性，只能將那些違法性達到值得科處刑罰程度的行為認定具有刑事違法性，這樣就需要在一定程度上承認違法判斷的“相對性”。惟其如此，才符合構成要件的違法行為類(lèi)型化機能，也符合刑法的謙抑性與最后手段性。這也正是可罰的違法性理論的根本旨趣。因此，構成要件該當行為如果屬于民法或者行政法禁止的行為，就既可能具有刑事違法性也可能不具有刑事違法性。
另一方面，法的合目的性理念，自耶林(R.V.Jhering)以來(lái)，(31)一直得到廣泛承認，屬于與正義、法的穩定性相并列的法理念。(32)法規范也是目的的實(shí)現手段，各個(gè)法域的目的最終仍需服務(wù)于法秩序的整體目的，因而法秩序的統一性，就是指從目的論的角度來(lái)看，法域之間的整合性、無(wú)矛盾性，必然要求維持刑法與其他法域在整體目的上的統一性。倘若如違法多元論那樣，在法秩序統一性之外強調各個(gè)具體法域的目的自主性，主張各個(gè)法域可以各自獨立地判斷違法性，民法或者行政法允許的行為既可能在刑法上合法也可能在刑法上違法，就是對“法的合目的性理念”的片面的、錯誤的理解，不符合“正義”的思考與要求。這樣不僅會(huì )使得刑法在整體法秩序中陷入孤立，進(jìn)而有礙于刑法與其他法域的協(xié)調聯(lián)動(dòng)，(33)還有擴大處罰范圍之虞，(34)更可能招致刑法的倫理化、政策化。而刑法原本就是政治性很強的法律規范，更應防止將政策化與政治化直接聯(lián)系在一起。為此，對于刑法的自主目的，就必須回歸至刑法在整體法秩序中的定位——“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是其他一切法律的制裁”(35)——進(jìn)行重新考量。因此，基于法的合目的性理念以及對法正義的追求，違法判斷的相對性必然要受到限制，絕不能是片面追求各個(gè)法域的自主目的的“多元性”(獨立性)，而必須是有助于實(shí)現法秩序的統一目的、受到法秩序統一性之限制的“相對性”。
(二)違法判斷相對性的適用對象
要理解違法相對性的內涵，還需要明確違法判斷相對性的適用對象，確定哪些情形下才會(huì )出現違法判斷相對性的問(wèn)題。在刑法學(xué)上，違法相對性概念往往在“不同法域之間的違法相對性”、“不同犯罪之間的違法相對性”、“不同主體之間的違法相對性”等意義上使用。其中，“不同主體之間的違法相對性”多出現在共同犯罪中，問(wèn)題在于可否分別判斷各個(gè)共同犯罪參與者的違法性，涉及共犯的違法性是否從屬于正犯這種“違法的從屬性”(亦稱(chēng)“違法的連帶性”)問(wèn)題。(36)“不同犯罪之間的違法相對性”，是指在刑法領(lǐng)域內部，不同犯罪之間的違法內容各不相同，對各個(gè)犯罪的違法性的判斷也完全是相對的，相互之間不存在從屬性或者補充性。(37)
不過(guò)，“不同法域之間的違法相對性”，才是犯罪論固有的違法論所要討論的問(wèn)題。這種違法相對性具體包括三種情形：①對于其他法域的違法行為，刑法并無(wú)相應規定(如通奸行為等)；②對于刑法上的違法行為，其他法域并無(wú)相應規定或者不存在相應法律效果(如危險犯、未遂犯、貪污罪等)；③某行為既屬于其他法域的違法行為，同時(shí)也該當于某個(gè)具體犯罪的構成要件，但未必具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”(如扒竊1.5元錢(qián)的行為。若其他法域的違法行為值得科處刑罰，則必然同時(shí)具有刑事違法性，不可能存在違法判斷之間的沖突，亦無(wú)違法判斷的相對性可言)。就第①種情形而言，國家是出于刑事政策的考慮對此類(lèi)行為不予處罰，根據罪刑法定原則，根本不應該認定此類(lèi)行為在刑法上違法；在第②種情形下，盡管殺人未遂等行為在民法上不會(huì )產(chǎn)生相應法律效果，仍然應該說(shuō)，該行為在民法上、行政法上是違法的，否則就是混淆了違法性的問(wèn)題與法律效果的問(wèn)題。(38)為此，這兩種情形均不屬于本文所要討論的違法相對性的判斷對象。
由于刑法不可能完全涵蓋其他部門(mén)法的規制范圍，更不可能取代其他部門(mén)法的職能，刑法與其他部門(mén)法之間既存在法域競合也存在法域分化，唯有像第③種情形那樣，存在法域競合之時(shí)(亦即，一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上部門(mén)法，抑或說(shuō)一個(gè)行為同時(shí)該當于兩個(gè)以上部門(mén)法的法律要件之時(shí))，才可能出現違法評價(jià)上的沖突，才有探討違法相對性的余地，也才需要適用可罰的違法性理論。(39)為此，刑法解釋論中的違法相對性的判斷對象是受到限制的，除了必須是針對同一行為進(jìn)行違法性判斷之外，更重要的是，對象行為必須是在其他法域違法，且該當于某個(gè)具體犯罪的構成要件的行為。
(三)一般違法性概念的存在價(jià)值
如前所述，緩和的違法一元論與違法相對論、違法多元論之間的對立還體現于是否承認一般違法性概念，是否采取“一般違法性+可罰的違法性：刑事違法性”這種二重判斷結構，而且，這種對立更是緩和的違法一元論與違法相對論的本質(zhì)區別。那么，在違法性判斷中，一般違法性概念是否有其存在價(jià)值呢？
是否承認一般違法性概念，首先關(guān)系到是否承認可罰的違法阻卻事由。緩和的違法一元論的先導者宮本英脩認為，犯罪的本質(zhì)在于違法性(違反“一般性規范”)，但刑法不可能采取將所有違法行為均科以刑罰這種“不遜”態(tài)度，因而有必要另外加上“可罰性”要件，采取“違法性+可罰性=犯罪”這種犯罪論體系。(40)如前所述，在該說(shuō)看來(lái)，承認一般違法性概念，采取“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這種二重判斷結構，可以區分正當行為與“雖不能積極地謂之為正當，但尚未達到刑罰處罰程度的行為”，前者屬于完全阻卻違法性的“正當化事由”，后者屬于“可罰的違法阻卻事由”，但在刑法上仍屬于“違法”行為，可成為正當防衛的對象，因而一般違法性概念對于解釋論并非沒(méi)有實(shí)際意義。(41)這種一般違法性概念遭到了違法多元論的批判，也不為違法相對論所接受。違法多元論認為，唯有值得刑事處罰的違法性，才對刑法解釋論上的違法性判斷具有實(shí)質(zhì)意義，現實(shí)中根本不存在與具體規范以及相應法律效果毫無(wú)關(guān)系的所謂“通用于整體法秩序的一般違法性”，因而特意區分正當行為與“雖不能積極地謂之為正當，但尚未達到處罰程度的行為”，在刑法解釋論上鮮有實(shí)質(zhì)意義，對可罰的違法阻卻事由持否定態(tài)度。(42)違法相對論也認為，所謂具有一般違法性但不具有可罰的違法性的行為，最終仍可評價(jià)為“可以做”的行為，完全可以作為“正當化事由”來(lái)處理(在刑法上是合法的)，不必另外承認可罰的違法阻卻事由。(43)
是否承認一般違法性概念，更涉及是否承認刑事違法性的判斷從屬于民事違法性、行政違法性的問(wèn)題。緩和的違法一元論認為，通過(guò)設定一般違法性這一前置性概念，既可以把握刑法上的違法性與其他法域的違法性之間的差異，更可以明確前者從屬于后者這種內在關(guān)系，(44)也即，“一般”合法性的判斷可以排除刑事違法性，而一般違法性不過(guò)是刑事違法性的必要條件而非充分條件。(45)違法相對論雖反對采取一般違法性概念，但仍基于刑法的謙抑性與補充性，支持刑事違法性判斷從屬于民事違法性、行政違法性這一結論。(46)反之，違法多元論則不承認這種從屬關(guān)系，認為對于民法或行政法上的合法行為，也可以認定為刑法上的違法行為。
正如有學(xué)者所言，“刑法學(xué)者如果認為，只要考慮刑法上的違法性即可，那就是刑法學(xué)者的怠慢。”(47)應當說(shuō)，承認一般違法性概念，采取雙重判斷結構是有其積極意義的：
其一，可以明確違法性與可罰性之間的邏輯關(guān)系。如瑞林(E.Reling)所言，“在邏輯上，違法性是前提，可罰性是歸結。我們是由可罰性而歸納性地認識違法性，但不是由可罰性演繹推理出違法性”，(48)因而違法性與可罰性是存在邏輯上的先后次序的不同法律概念，可罰性的根據在于違法性，而違法性的根據卻不在于可罰性。行為不是因具有可罰性而違法，而是因為違法才受到處罰，因此，只要屬于某個(gè)法域的違法行為，就必然屬于整體法秩序意義上的違法行為，具有一般違法性；至于是否對該行為適用刑罰這一法律效果，取決于在一般違法性的基礎上，是否還具有可罰的違法性。
其二，可以更為精細地確定行為性質(zhì)。構成要件該當行為必須放在整體法秩序的天平來(lái)衡量，經(jīng)過(guò)價(jià)值判斷來(lái)認定該行為是否與整體法秩序相對立、沖突，只有經(jīng)過(guò)這層違法性的檢驗之后，才能終局判斷該行為是否是整體法秩序所允許的行為。(49)一方面，只要行為不具有一般違法性，是整體法秩序所允許的行為，就應屬于刑法上的完全的違法阻卻事由(正當行為)，不可能成立犯罪；另一方面，某行為雖具有一般違法性，不屬于刑法上的完全的違法阻卻事由，倘若不具有可罰的違法性，同樣不可能構成犯罪。宣示這種因不具有可罰的違法性而不構成犯罪的行為具有一般違法性，可以向公民清晰地傳達法律的態(tài)度，發(fā)揮法律的曉諭機能：雖不構成犯罪，但不為整體法秩序所允許，屬于受到否定評價(jià)的行為，可以成為正當防衛的對象。因為，只要將違法定義為法益侵害，將違法阻卻定義為保全了同等以上的法益，就不得不承認，無(wú)論是因為法益侵害程度的“絕對輕微”還是“相對輕微”而不具有可罰性，均可定義為“違法”(一般違法性)。(50)
其三，可以明確刑事違法性與民事違法性、行政違法性之間的從屬關(guān)系。犯罪是對法本身的不法，(51)刑事違法性的判斷理應實(shí)質(zhì)性地從屬于民事違法性、行政違法性，后者是前者的必要條件。(52)在這一意義上，可以說(shuō)，刑法屬于“第二次違法規范形式”。(53)為此，不僅其他法域的違法行為未必能評價(jià)為刑法上的違法行為，更重要的還在于，其他法域的合法行為由于不具有一般違法性，當然不具有刑法上的違法性，這是刑法謙抑性與補充性在刑法理論尤其是刑法實(shí)務(wù)中的現實(shí)化，有助于防止刑罰權的擴張，有利于實(shí)現刑法的保障機能。
其四，符合刑法在整體法秩序中的定位?，F代法律體系的建立不是以義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)而是以權利為基礎，刑法的定位在于，以規定權利之產(chǎn)生、適用、消滅的私法等法規范的存在為前提，為了保護對該社會(huì )而言必須且不可或缺的基本權利，在明確且必要的限度之內，懲罰對權利的侵害或危險。這稱(chēng)之為刑法的擔保性或補充性。(54)因而基于刑法的這種性質(zhì)，在刑法解釋論上采取一般違法性概念與雙重判斷結構，這不是單純的“形式邏輯的問(wèn)題”，而屬于“實(shí)體邏輯的問(wèn)題”。(55)
(四)對違法判斷相對性的限制
下面的問(wèn)題是，如何運用法秩序的統一性理念來(lái)限制不同法域之間違法判斷的相對性。
法規范是國家意志的直接體現，是國民的行為規范，對于同一行為的違法性判斷，應避免法規范之間的矛盾，因而應維持違法判斷的統一性，在此意義上可以說(shuō)，“法秩序的統一性就是指違法判斷的統一性”；同時(shí)，違法行為會(huì )產(chǎn)生何種法律效果，取決于各個(gè)法域的性質(zhì)、目的與政策性判斷，違法性又會(huì )呈現不同類(lèi)型與輕重階段，各個(gè)法域所要求的違法性的內容及其程度亦不相同，因而需要承認違法判斷的相對性，在此意義上又可以說(shuō)，“法秩序的統一性并不必然排斥違法判斷的相對性”。為此，違法判斷的相對性與法秩序統一性乃至違法判斷的統一性之間的矛盾并非不可調和：違法統一性并不是指，其他法域的違法行為必然在刑法上也是違法的(否則，就是嚴格的違法一元論)；違法相對性也不是說(shuō)，其他法域的合法行為可以被認定為刑法上的違法行為(否則，就是違法多元論)。相反，違法判斷的相對性應受到法秩序統一性的限制，除了對象行為必須是在其他法域違法、且該當于某個(gè)具體犯罪的構成要件的同一行為之外，①構成要件該當行為如果屬于民法或者行政法允許的行為，該行為必然不具有刑事違法性，任何時(shí)候都不得基于違法相對論或者違法多元論，判定此類(lèi)行為具有刑事違法性；②構成要件該當行為如果屬于民法或者行政法禁止的行為，并非當然具有刑事違法性，是否具有刑事違法性，還進(jìn)一步取決于是否具有可罰的違法性；③對于民法或行政法認為并無(wú)保護之必要的利益，也不得無(wú)視整體法秩序的統一目的，僅以刑法目的的自主性為根據，直接認定侵害該利益的構成要件該當行為具有刑事違法性。因此，對于不同法域之間的違法性判斷，正確的做法是，在法秩序統一性的視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷。這樣就必然要求，在法域競合的情形下，刑事違法性的認定前提是，構成要件該當行為屬于民法或者行政法上的違法行為，(56)只有在此基礎上，才有必要也才可能判斷行為是否具有可罰的違法性乃至刑事違法性。
強調法秩序統一性下的違法判斷的相對性，是指在法域競合的情形下，要認定某行為具有刑事違法性，該行為首先應具有一般違法性，民事違法性或者行政違法性是認定刑事違法性的前提。但是，對于具有一般違法性的“某個(gè)行為”，之所以需要且能夠討論其是否具有可罰的違法性，不是因為其具有一般違法性，而是因為刑法已經(jīng)將“此類(lèi)行為”納入規制對象，該行為同時(shí)該當于某個(gè)具體犯罪的構成要件。這是罪刑法定原則的當然要求。對此，有學(xué)者提出，“犯罪行為的危害實(shí)質(zhì)和違法本質(zhì)，或者犯罪行為性質(zhì)的認定，取決于前置法而非刑事法的規定”。(57)按照這種觀(guān)點(diǎn)，前置法與刑法的關(guān)系是，前置法“定性”、刑法“定量”，換言之，一般違法性與刑事違法性?xún)H存在程度之別，一個(gè)行為能否成為刑事罰的對象，在“質(zhì)”上取決于是否具有一般違法性，在“量”上取決于是否具有可罰的違法性。然而，首先，如上所述，在法域競合的情形下，“前置法定性”僅僅意味著(zhù)該行為是否具有整體法秩序意義上的“違法性”(一般違法性)，是否存在認定刑事違法性的基礎，但具有刑事違法性的根本前提還在于，該行為亦同時(shí)屬于刑法的規制對象(行政犯亦不例外)。因此，刑事違法性的判斷，是在具有一般違法性的行為之中，根據刑法的規定，甄別具有可罰性的行為，犯罪行為性質(zhì)的確定，最終仍然取決于刑法的規定本身。其次，在法域分化的情形下，由于前置法的對象行為與刑法的對象行為并非一一對應，這種觀(guān)點(diǎn)就未免偏頗。例如，盡管我們可以說(shuō)，不能因為刑法上的受賄行為不受其他法規范的規制，就認為受賄行為在其他法域是合法的，但我們不能說(shuō)，由于受賄行為不受其他法規范的規制，無(wú)法在前置法上確定其性質(zhì)，因而無(wú)法成為刑事罰的對象。
四、解釋論上的意義
在法律規范已經(jīng)呈現多元化、多層次的表現形式的當下，妥善處理不同法域之間的違法性判斷問(wèn)題，對于重刑輕民觀(guān)念根深蒂固的我國，意義尤其重大。“帥英騙保案”之所以引起巨大爭議，不時(shí)發(fā)生的婚內強奸案件(尤其是發(fā)生在離婚訴訟期內的案件)之所以會(huì )出現“婚內無(wú)奸”與“婚內有奸”這兩種決然對立的觀(guān)點(diǎn)，(58)其根源正在于未能確立一個(gè)處理不同法域之間違法性判斷的關(guān)系問(wèn)題的明確理念。刑法是法律統制的最終手段，通過(guò)刑法的解釋?zhuān)瑢⑵渌ㄓ虻暮戏ㄐ袨樵u價(jià)為刑法上的違法行為，顯然有悖于刑法的“補充性”。(59)因此，既然《保險法》對帥英的虛構年齡的情況已經(jīng)明確規定了兩年的除斥期，只要保險公司未在兩年內解除合同，帥英的投保行為就已經(jīng)產(chǎn)生法律效力，該合同就屬于合法的保險合同，對此，就不能以行為人存在詐騙目的而排除《保險法》第54條的效力，而直接認定具有刑法上的詐騙罪的違法性；(60)同樣，只要夫妻關(guān)系仍在延續或者離婚判決尚未生效，就仍屬于《婚姻法》上的合法夫妻，而《婚姻法》對夫妻擁有同居的權利與義務(wù)已作了隱形規定，盡管手段行為是“強”，但沒(méi)有作為強奸罪之核心內容的“奸”，(61)因而對于夫妻之間的強行性行為，就不能直接認定具有強奸罪的違法性。(62)
事實(shí)上，在判斷刑事違法性時(shí)，我國雖未必是有意識地在法秩序統一性的視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷，但立法論與解釋論上已經(jīng)體現了這種觀(guān)念。例如，《刑法》第133條的交通肇事罪，就是以“違反交通運輸管理法規”即違反相關(guān)行政法規為前提，若屬于道路交通法上的合法行為，即便“發(fā)生重大事故”，也不得認定具有交通肇事罪的違法性。并且，2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》規定，即便違反了交通運輸管理法規屬于行政法上的違法行為，若沒(méi)有可罰的違法性(至少造成1人以上重傷或者重大財產(chǎn)損失的嚴重后果)，亦不得認定具有交通肇事罪的違法性；在同樣“發(fā)生嚴重后果”的情況下，違反行政法規的嚴重程度(是否應負事故全部或者主要責任、是否是無(wú)證駕駛等)不僅影響到量刑輕重，更直接影響到有無(wú)交通肇事罪的違法性。又如，強行限制他人人身自由的行為，一般屬于非法拘禁罪的構成要件該當行為，倘若屬于民法上自救行為，則應認為，該行為不具有刑事違法性，刑法不應處罰此類(lèi)行為。(63)再如，我國《刑法》雖沒(méi)有明文規定“法令行為”，但無(wú)論是刑法理論還是司法實(shí)務(wù)均承認基于法令所實(shí)施的行為，屬于刑法上的違法阻卻事由(正當化事由)，而這里的“法令”當然包括民法、行政法等部門(mén)法，因而不可能采取一方面承認法令行為屬于正當化事由，一方面又贊同“違法判斷的多元性”這種自相矛盾的做法。因為，對于其他法令允許的行為，或者其他法令作為義務(wù)而規定的行為，刑法予以處罰的話(huà)，其結果就是，人們無(wú)法實(shí)施該行為，也會(huì )湮沒(méi)該法令的本來(lái)旨意。
進(jìn)一步而言，堅持在法秩序統一性視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷，其意義不僅體現于對違法性?xún)热荼旧淼睦斫?，還直接影響到司法實(shí)踐中諸多問(wèn)題的解決：在總論上，涉及如何理解違法性認識的可能性、是否承認可罰的違法阻卻事由、可否對緊急避險行為實(shí)施正當防衛等問(wèn)題；在各論上，不法原因給付與財產(chǎn)犯罪、權利行使與財產(chǎn)犯罪是該問(wèn)題的集中體現。
(一)違法性認識的可能性
違法性認識，是指行為人對自己的行為是違法的這一點(diǎn)存在認識；違法性認識的可能性，是指行為人在實(shí)施符合構成要件的違法行為時(shí)，能夠認識到自己的行為是違法的。無(wú)論是采取主張違法性認識屬于故意要素的“嚴格故意說(shuō)”，還是采取認為違法性認識只是責任要素的“責任說(shuō)”，要成立犯罪，均必須存在違法性認識的可能性。但我國學(xué)界對違法性認識的內容即這里的“法”是指刑法還是指一般法規范尚存爭議。(64)
在本文看來(lái)，是否具有可罰的違法性更多是一種法律價(jià)值評判，以對刑事違法性的認識作為構成犯罪故意的必要要件，顯然是對公民法律素養的過(guò)高要求，在司法實(shí)踐中不具有可行性(很多時(shí)候會(huì )出現由于無(wú)法證明行為人具有刑事違法性認識而不能確定其存在犯罪故意的情況)。因而，只要行為人對一般違法性——屬于行政法或者民法等一般法規范所禁止的行為——存在認識可能性，就可以對行為人追究責任。亦即，違法性認識是對于“違反整體法秩序”或者“違反實(shí)定法”的認識。(65)而且，對違法性認識的可能性的判斷，作為廣義的期待可能性的一環(huán)，是以期待方即國家與被期待方即行為人之間的緊張關(guān)系為前提，(66)倘若采取違法多元論，對于符合民法或行政法的規定、不具有一般違法性的行為亦可認定具有刑事違法性，這無(wú)異于是說(shuō)，對于某種行為，國家一方面采取允許該行為的態(tài)度，一方面又將此類(lèi)行為作為犯罪予以處罰。當公民基于與自己的生活密切相關(guān)的民法的合法性確信而實(shí)施某種行為時(shí)，亦可能被認定具有違法性認識的可能性而構成犯罪，這無(wú)異于是讓公民承擔國家的“錯誤”，不僅行為人本人難以接受，不利于特殊預防，還會(huì )損害公民對于法律(國家)的信賴(lài)，更會(huì )限制公民對自己行為的預測可能性，有違罪刑法定原則之精神。因此，要認定具有違法性認識可能性，只要對整體法秩序意義上的“一般違法性”存在認識即可。
(二)可罰的違法阻卻事由
一般違法性概念的存在價(jià)值不限于階層式犯罪論體系。在我國傳統的犯罪論體系下，符合構成要件就必然具有刑事違法性，因而民法、行政法上的違法行為完全可能因不符合構成要件而在刑法上是“合法的”，似乎沒(méi)有承認一般違法性概念、采取二重判斷結構的余地，也沒(méi)有可罰的違法阻卻事由的存在空間。然而，我國所謂“在刑法上是合法的”，只是意味著(zhù)不符合構成要件、不具有刑事違法性，但行為不具有刑事違法性，并不意味著(zhù)該行為是整體法秩序所允許的行為，仍然可能具有行政違法性或者民事違法性；而且，判斷某行為是否具有刑事違法性，仍然應從整體法秩序的視角，通過(guò)“比照社會(huì )生活的秩序與社會(huì )正義的理念，從該行為是否有違整體法秩序的精神的角度來(lái)評價(jià)與決定”。(67)毋寧說(shuō)，因為刑事違法性之有無(wú)是一種實(shí)質(zhì)性評價(jià)，可罰的違法性理念首先在立法階段具有選定處罰對象行為的機能，在我國傳統的犯罪論體系下，各個(gè)犯罪構成要件選定的只能是那些具有可罰的違法性、適于刑罰處罰的違法行為。我們不可能將所有構成要件該當行為(例如，正當防衛行為)均直接納入刑事違法性的評價(jià)對象，而應以該行為具有一般違法性為前提，只有這樣才符合刑法的謙抑性與經(jīng)濟性。
具體而言，我國的刑事違法性判斷，實(shí)質(zhì)上是對行為的社會(huì )危害性程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價(jià)，取決于社會(huì )危害性是否非“情節顯著(zhù)輕微危害不大”、具有“應受刑罰處罰性”。所謂“情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪”，就是指“行為人的危害行為尚未達到應當受刑罰處罰的程度，法律不認為是犯罪”，(68)是在承認行為具有一定社會(huì )危害性的基礎上，通過(guò)認定行為的社會(huì )危害性屬于“情節顯著(zhù)輕微危害不大”，而否定具有刑事違法性。符合第13條“但書(shū)”規定的行為之所以不構成犯罪，不是因為該行為不具有社會(huì )危害性、沒(méi)有一般違法性，而是因為該行為的社會(huì )危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，不具有可罰的違法性；之所以需要探討某行為是否具有刑事違法性，正是以該行為具有行政違法性或者民事違法性為前提。(69)因此，第13條“但書(shū)”規定就是可罰的違法性理念的體現，甚至可以說(shuō)是可罰的違法性理念的法律化，符合“但書(shū)”規定就屬于可罰的違法阻卻事由。進(jìn)一步而言，在我國，正當防衛等不具有社會(huì )危害性的行為屬于(完全的)違法阻卻事由，是整體法秩序意義上的合法行為，原本就沒(méi)有探討是否具有可罰的違法性、是否符合第13條“但書(shū)”規定的余地。
司法實(shí)務(wù)中，我國更有必要接受可罰的違法性理念，承認可罰的違法阻卻事由。自《刑法修正案(八)》將扒竊入罪以來(lái)，不僅學(xué)界觀(guān)點(diǎn)聚訟質(zhì)疑不斷，實(shí)務(wù)部門(mén)也面臨嚴重困惑，案件處理亂象叢生，有的地方機械地將扒竊一律入罪，甚至出現了扒竊1.5元以盜竊罪定罪并處6個(gè)月有期徒刑的“荒誕劇”。(70)其根本原因正在于，迄今未能形成一個(gè)處理不同法域之間違法判斷的統一觀(guān)念。盡管我國規定了“扒竊型盜竊罪”，不以“數額較大”或者“多次盜竊”為成立要件，但要將扒竊行為入罪，仍必須達到盜竊罪構成要件的類(lèi)型化的違法性的最低標準，具有可罰的違法性。具體而言，首先，盡管“扒竊型盜竊罪”并無(wú)明確的數額限制，但絕非不存在罪量要求，仍然必須侵犯了值得刑法保護的、有發(fā)動(dòng)刑罰權之必要的財物，這既是盜竊罪的財產(chǎn)犯罪屬性所決定，更是刑事違法性在“量”上的必然要求，因而尚不能說(shuō)，扒竊1.5元錢(qián)的行為在“量”的方面達到了必須以刑罰制裁來(lái)予以保護的法益侵害程度；其次，在一般民眾的認識中，扒竊1.5元錢(qián)的行為屬于小偷小摸行為，固然“可惡”，但難以完全避免，民眾的呼聲應該是通過(guò)行政處罰“廣泛打擊”，但未必是通過(guò)刑事處罰“嚴懲不貸”，若扒竊1.5元錢(qián)也要入罪，不僅與民眾一直以來(lái)認為觸犯刑律的都是極其嚴重的犯罪行為這種傳統意識不相吻合，還會(huì )有損民眾的行為預測可能性，因而該行為在“質(zhì)”的方面違背社會(huì )相當性程度，也不能謂之為達到了應受刑罰處罰的程度。因此，扒竊1.5元錢(qián)的行為雖屬于《治安管理處罰法》上的違法行為，但尚不具有作為刑事罰之對象的不法內容，而是符合第13條“但書(shū)”規定，應阻卻可罰的違法性，不能直接入罪。(71)為此，要界分屬于刑事罰對象的扒竊行為與不過(guò)是行政罰對象的扒竊行為，就應以第13條“但書(shū)”規定作為法律根據，以可罰的違法性理念作為理論基礎，協(xié)調整體法秩序的統一目的與刑法的自主目的之間的矛盾，使得個(gè)案結論符合“法的合目的性理念”以及對法正義的追求。
(三)針對緊急避險的正當防衛
我國《刑法》第21條與《民法通則》第129條分別就緊急避險做出了相應規定。緊急避險在我國一般認為是違法阻卻事由，只要滿(mǎn)足了緊急避險的要件，即便造成一定損害也不具有刑事違法性。(72)引起緊急避險的原因大致可以歸為四類(lèi)：①由他人的合法行為引起；②由他人的不法行為引起；③由他人之物引起；④由自然原因引起。對于前兩者，《民法通則》僅規定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。”對于后者，《最高人民法院關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第156條規定，“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。”由此可見(jiàn)，《民法通則》僅規定了避險行為人在何種情況下不承擔民事責任，而沒(méi)有在民法上明確避險行為的性質(zhì)。
如果采取違法多元論，僅從是否值得處罰的角度來(lái)判斷違法性，或者直接采取違法相對論，認為凡阻卻可罰的違法性的，都屬于刑法上的合法行為，那么，緊急避險似乎原本就應該是完全的違法阻卻事由，屬于合法行為，沒(méi)有對緊急避險行為實(shí)施正當防衛的余地。誠然，針對由他人的不法行為引起的危險實(shí)施緊急避險的，只要滿(mǎn)足刑法上的緊急避險要件，就既屬于刑法上的合法行為也屬于民法上的合法行為，即屬于整體法秩序下的合法行為(不具有一般違法性)，對被轉嫁危險的第三者而言，由于該避險行為不屬于“不法侵害”，不得實(shí)施正當防衛，由引起險情發(fā)生的人承擔相應民事責任。
然而，針對他人的合法行為、自然災害、他人之物引起的危險，為了避免本人權益遭受損失而采取緊急避險行為，將此類(lèi)危險轉嫁給第三者的，雖滿(mǎn)足了刑法上的緊急避險要件，屬于刑法意義上的合法行為，但對原本與避險人所面臨的危險毫無(wú)關(guān)系卻被轉嫁了危險的第三者而言，該緊急避險行為是否一定不屬于“不法侵害”呢？因為，該避險行為要滿(mǎn)足刑法上的緊急避險要件，除了必須是“不得已”之外，還必須是經(jīng)過(guò)法益衡量，沒(méi)有“超過(guò)必要限度造成不應有的損害”。但法益衡量以當時(shí)存在法益沖突為前提，而在緊急避險中，(除了避險人與被避險人的利益當時(shí)均處于共同危險狀態(tài)之下的所謂“危險共同體”的情形之外)受到“正在發(fā)生的危險”威脅的，僅僅是避險人的利益，而作為被避險人的第三者的利益原本是安全的，正是因為避險人的轉嫁危險的行為才被置于危險狀態(tài)之下，在此意義上，可以說(shuō)，正是避險人的行為才創(chuàng )造出了法益沖突狀況，該第三者為什么只能甘愿承受這種“無(wú)妄之災”而寄望事后彌補損失(按照上述司法解釋?zhuān)幢闶且笱a償，也只能是獲得“適當補償”)，而不能采取防衛行為積極保護自己的權益呢？而且，為了保護國家、公共利益或者他人的利益，該第三者為什么必須犧牲自己個(gè)人的財產(chǎn)利益乃至人身利益(甚至是生命)呢？尤其是，在緊急避險行為當時(shí)，該第三者基于自己的瞬間判斷，為了保全自己的權益而對緊急避險人實(shí)施了防衛行為的，為什么一定不能構成正當防衛呢？因為，即便認為，只要滿(mǎn)足刑法上的緊急避險要件的避險行為都屬于整體法秩序意義上的合法行為，但要求該第三者在當時(shí)準確判斷對方的行為究竟是不法侵害還是合法的避險行為，并迅速做出甘愿承受還是積極對抗的選擇，不僅“勉為其難”，更是在沒(méi)有切實(shí)正當理由的情形下，強迫其做出未必出自其本意的回避退讓?zhuān)梢哉f(shuō)，這有不當限制公民的自我保全的權利之嫌。因此，依據“尊重個(gè)人原則”，不能以謀求社會(huì )整體利益的最大化作為法之目的的全部(“社會(huì )功利主義”)，更不能將個(gè)人作為謀求他人利益或者社會(huì )整體利益的手段，此類(lèi)避險行為雖屬于刑法上的合法行為，但由于侵犯了合法的第三者的權益，就有將此類(lèi)行為認定為“不可罰的違法行為”——雖屬于民法上的違法行為，具有一般違法性，但不具有可罰的違法性——允許該第三者對避險人實(shí)施正當防衛的余地。(73)這樣，按照本文觀(guān)點(diǎn)，對于緊急避險的法律性質(zhì)，就有重新審視之必要。
(四)不法原因給付與財產(chǎn)犯罪
不同法域之間的違法判斷的關(guān)系問(wèn)題，在刑法各論的解釋論上集中體現于財產(chǎn)犯罪。對于作為侵害對象的“財產(chǎn)”，存在著(zhù)“法律的財產(chǎn)說(shuō)”與“經(jīng)濟的財產(chǎn)說(shuō)”之間的對立，前說(shuō)立足于嚴格的違法一元論，認為值得刑法保護的財產(chǎn)限于民法上的財產(chǎn)權，后說(shuō)立足于違法多元論，主張即便是民法上不能稱(chēng)之為財產(chǎn)的利益，只要具有財產(chǎn)性?xún)r(jià)值，在刑法上亦可作為財產(chǎn)來(lái)保護。“法律的財產(chǎn)說(shuō)”將刑法上的財產(chǎn)限于形式意義上的合法的財產(chǎn)權，顯然過(guò)于狹窄；但采取“經(jīng)濟的財產(chǎn)說(shuō)”，則不僅會(huì )擴大財產(chǎn)罪的處罰范圍，還會(huì )出現刑法保護的財產(chǎn)中，甚至包括民法上的非法利益等情況，因而現在多采取立足于緩和的違法一元論或者違法相對論的“法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說(shuō)”。(74)與此相對應，對于奪取型財產(chǎn)犯罪的保護法益，嚴格的違法一元論與違法多元論分別持本權說(shuō)與占有說(shuō)，但現在多采取立足于緩和的違法一元論或者違法相對論的“折中說(shuō)”，即財產(chǎn)犯罪是通過(guò)侵犯占有權而最終侵犯所有權。(75)下面具體探討“不法原因給付與財產(chǎn)犯罪”、“權利行使與財產(chǎn)犯罪”等問(wèn)題。
例如，乙委托甲向丙行賄，但甲將行賄款全部或者部分據為己有的，甲是否構成侵占罪呢？這就是所謂不法原因給付與財產(chǎn)犯罪的問(wèn)題，涉及刑法是否有必要保護其他法域不予保護的權益的問(wèn)題。因為，在刑法上承認保護被害人法益的必要性，在相反意義上，就意味著(zhù)侵犯該法益的行為具有刑事違法性。(76)侵占罪的保護法益是財產(chǎn)所有權，甲是否成立侵占罪，關(guān)鍵在于，該行賄款的所有權是否仍屬于乙。對于這種基于不法原因而給付的財物的所有權歸屬，日本最高裁判所的民事大法庭曾做出直接影響此后的刑事判決態(tài)度的重要判決。某男為了維持與某女之間的情人關(guān)系，向該女贈送了房屋，后又起訴要求該女歸還房屋，對此，日本最高裁判所判定，即便贈與合同違反公序良俗歸于無(wú)效，但該男所贈房屋屬于《日本民法》第708條規定的“不法原因給付物”，(77)這就表明，作為法秩序之整體，對于該物并不保護委托者，不僅不能以不當得利為由要求返還，也不得以自己擁有所有權為由要求返還，因而該房屋的所有權轉移至受贈者。(78)也就是，不法原因給付物不再是“他人之物”，接受給付者有權處分財物。該結論亦為我國民法學(xué)界所接受。(79)按照該判決的旨趣，一旦乙出于行賄目的將行賄款交給甲之后，乙便在民法上喪失了所有權。(80)
對此，刑法學(xué)界存在“侵占罪成立說(shuō)”與“侵占罪否定說(shuō)”之間的對立。“侵占罪成立說(shuō)”基于違法多元論認為，即便乙沒(méi)有返還請求權，但并未由此喪失所有權，對甲而言，行賄款仍屬于他人之物，因而滿(mǎn)足侵占罪的成立要件。其理由在于，民法與刑法的目的、法律效果不同，不能說(shuō)，民法不予保護的，刑法也絕對不能保護；而且，民法主要調整個(gè)人之間的利益關(guān)系，而對象物的“他人性”是侵占罪的成立要件，在民法與刑法的解釋中理應存在差別，毋寧說(shuō)，“針對非法獲取行為，委托人是否存在值得保護的利益”才是問(wèn)題之所在，即便乙是出于行賄目的，甲將受托財物據為己有的行為，仍具有侵占罪的可罰性。(81)
但是，首先，“為了實(shí)現法所禁止的目的而實(shí)施的財產(chǎn)處分，處于法的保護之外”，(82)既然乙沒(méi)有返還請求權，就應認為也不存在值得保護的財產(chǎn)性利益，以財產(chǎn)罪來(lái)直接保護那些民法不予保護的不法原因給付者，采取的是“經(jīng)濟的財產(chǎn)說(shuō)”，會(huì )招致整體法秩序內的自我矛盾。(83)其次，按照“侵占罪成立說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，在不法原因給付的場(chǎng)合，民法上的所有權已轉移至甲，而“刑法上的所有權”卻仍屬于乙。然而，對于財物所有權的歸屬，法秩序必須做出統一判斷。(84)若脫離法秩序統一性的限制，過(guò)度強調違法判斷的相對性甚至獨立性(多元性)，就會(huì )出現不受民法規制的“刑法上的所有權概念”這種“奇妙”現象，勢必會(huì )保護那些不受民事法律保護的不法利益，這無(wú)疑僭越了財產(chǎn)犯罪本身的任務(wù)，(85)更會(huì )造成保護法益的形骸化、空洞化，使得侵占罪喪失其作為財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。(86)最后，從司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，個(gè)人之間的財產(chǎn)關(guān)系首先是由民事法律來(lái)規制，財產(chǎn)罪是通過(guò)更嚴厲的制裁補強民事法的規制。判定甲成立侵占罪，這是“對于民法上并無(wú)返還義務(wù)者，通過(guò)刑罰制裁來(lái)強制其返還——至少是不得處分，會(huì )破壞法秩序整體的統一性”，(87)更無(wú)異于直接以刑事手段強行保護民法上不予保護的利益，既有悖刑法的謙抑性與補充性，更不無(wú)鼓勵甲按照乙的要求完成行賄之虞，而這與法的精神是背道而馳的?？傊?，“判斷是否成立侵占罪，不可或缺的是，應通過(guò)民法層面的綜合判斷，來(lái)個(gè)別地判斷能否認定被害人具有返還請求權。”(88)因此，立足于維護法秩序統一性的視角，就應采取“侵占罪否定說(shuō)”。(89)
將盜竊犯寄放的贓物或者代為銷(xiāo)贓所得價(jià)款據為己有的，亦屬于不法原因給付與財產(chǎn)犯罪的問(wèn)題。例如，乙將從丙處盜得的贓物交給甲保管或者委托甲代為銷(xiāo)贓，但甲將贓物或者銷(xiāo)贓所得價(jià)款據為己有的，甲是否成立侵占罪呢？對此，一般認為，應成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(“贓物犯罪”)，即便將目的物據為已有，也不會(huì )對所有權造成新的侵害，因而侵占行為作為共罰的事后行為，為贓物犯罪所吸收，不再成立侵占罪。(90)不過(guò)，倘若認為贓物犯罪無(wú)法完全評價(jià)侵占行為，贓物犯罪與侵占罪屬于想象競合，(91)或者，在不能認定甲具有贓物犯罪之故意時(shí)，就需要討論是否成立侵占罪。在違法多元論看來(lái)，盡管是出于不法原因而委托，但對甲而言，贓物或銷(xiāo)贓所得價(jià)款仍屬于“他人之物”，甲成立針對委托物的侵占罪(我國《刑法》第270條第1款)。(92)然而，在本文看來(lái)，乙的委托屬于不法原因給付，乙不存在返還請求權；保管贓物或者代為銷(xiāo)贓的行為，原本是應構成贓物犯罪的行為，不應以刑法的財產(chǎn)犯罪來(lái)保護甲與乙之間的這種委托信任關(guān)系；而且，贓物的所有權仍屬于盜竊罪的被害人丙，但甲與丙之間根本不存在委托信任關(guān)系。因此，甲將贓物據為己有的，只能成立針對遺忘物的侵占罪(我國《刑法》第270條第2款)。(93)不過(guò)，對于銷(xiāo)贓所得價(jià)款，盜竊犯的被害人丙從未實(shí)際占有或者所有，不能認定侵犯了丙的所有權，因而甲將銷(xiāo)贓所得價(jià)款據為己有的，若不能成立贓物犯罪，就只能是無(wú)罪。(94)
另外，嫖娼后以欺騙手段或者暴力手段免付嫖資的案件，也集中體現了“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”之間的對立。這里的問(wèn)題在于，是否應以財產(chǎn)罪來(lái)保護賣(mài)淫女對嫖資的債權。按照違法多元論，賣(mài)淫女的債權雖然是無(wú)效債權，但“是否成立刑法上的詐騙罪，應該獨立于民事法上的效果進(jìn)行判斷”，因而應成立詐騙罪或者搶劫罪。(95)但是，債權之所以能認定為民法上的財產(chǎn)，是因為債務(wù)人有支付的意思與能力，或者債務(wù)人無(wú)意支付時(shí)可以通過(guò)民事訴訟確認債權，并借助強制執行而實(shí)現債權，(96)而這里所謂“債權”是由有違公序良俗的賣(mài)淫行為所得，但“違反法律或者社會(huì )公共利益的”行為屬于無(wú)效民事行為(《民法通則》第58條)；而且，“契約成立，以行為適法為要件，如以不當行為或其他有害于公安公益之行為為目的而締結契約者，法律上當然認為無(wú)效，則此契約上之權利義務(wù)亦自不能發(fā)生”，(97)事先約定的嫖資這種債權自始無(wú)效。因此，應當認為，賣(mài)淫女的所謂債權不存在值得法律保護的財產(chǎn)性利益，賣(mài)淫女沒(méi)有遭受財產(chǎn)性損失，(98)也不能說(shuō)嫖娼者取得了財產(chǎn)上的非法利益，因而不成立詐騙罪或者搶劫罪(當然，暴力行為可能構成侵犯人身的犯罪)。(99)
(五)權利行使與財產(chǎn)犯罪
權利行使與財產(chǎn)罪的問(wèn)題，是指在民事法律上有權取得財物或者財產(chǎn)性利益者，通過(guò)威脅、騙取、竊取、搶奪甚至搶劫等非法手段實(shí)現該權利的，是否成立財產(chǎn)犯罪的問(wèn)題。司法實(shí)踐中，此類(lèi)問(wèn)題多發(fā)生在權利行使人直接或者(通過(guò)所謂“討債公司”)間接地通過(guò)暴力、脅迫手段，使對方產(chǎn)生恐懼心理，從而不得不歸還財物、償還債務(wù)的情形。
廣義的“權利行使與財產(chǎn)犯罪”包括兩種情形：一是“所有權實(shí)現型”，即所有權人采取威脅等手段，取回為對方所非法占有的自己之物的情形；二是“債權實(shí)現型”，即債權人通過(guò)威脅等手段實(shí)現其合法債權的情形。“所有權實(shí)現型”雖可謂是權利行使的一種類(lèi)型，但實(shí)質(zhì)上是有關(guān)財產(chǎn)罪之保護法益的本權說(shuō)與占有說(shuō)之對立的直接反映，取決于對處于他人占有之下的“自己之物”的解釋。(100)只要不持違法多元論主張徹底的占有說(shuō)，就應認為，既然行為人在民法上擁有所有權，就不可能發(fā)生侵害非法占有者之財產(chǎn)權的問(wèn)題，根本不具備財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，不成立財產(chǎn)犯罪，(101)僅可就其手段行為研究是否構成非法拘禁罪、故意傷害罪等其他性質(zhì)的犯罪。
司法實(shí)踐中的問(wèn)題，更多體現于“債權實(shí)現型”。例如，甲借錢(qián)給乙，雖已過(guò)約定償還期限，且屢經(jīng)催討仍不償還，于是，甲通過(guò)脅迫等手段，威逼乙償還了欠款。對于此類(lèi)案件，日本的判例與學(xué)界態(tài)度的演變對我國具有借鑒意義。債權人雖擁有300日元存款，卻欺騙誤以為其有3000日元存款的銀行職員，提取了3000日元。對于該案，日本大審院連合部就權利行使與財產(chǎn)犯罪的問(wèn)題做出了二戰之前最為重要的判決，判定僅就超額部分即2700日元成立詐騙罪，并提出了適用于詐騙罪、敲詐勒索罪的三點(diǎn)原則：①在權利范圍之內取得財物的，即便使用了欺騙、威脅手段，也不成立詐騙罪(敲詐勒索罪)；②超出權利范圍的，如果目的物是可分的，則僅就超出部分，如果目的物不可分，則就財物全額成立詐騙罪(敲詐勒索罪)；③僅僅是以權利行使為借口，非出于行使債權之目的的，則就財物全額成立詐騙罪(敲詐勒索罪)。(102)隨后，就敲詐勒索案件，大審院又提出了第四點(diǎn)原則：④權利行使的手段超出了法律所允許的程度的，即便不成立敲詐勒索罪，也應成立脅迫罪，從而明確否定了“無(wú)罪說(shuō)”，轉而采取“脅迫罪說(shuō)”。(103)二戰后，最高裁判所又做出了實(shí)質(zhì)性改變此前判例態(tài)度的重要判決。被告人甲與乙一起開(kāi)辦公司，后因二人不和，甲決定退出公司，雙方商定由乙向甲支付18萬(wàn)日元。乙支付了15萬(wàn)日元之后，再無(wú)意支付余款。為此，甲請丙等人幫忙討債。于是，丙等人威脅乙說(shuō)，不交錢(qián)就對他不客氣。乙因畏懼又支付了6萬(wàn)日元。對于該案，最高裁判所認為，“對他人擁有權利者行使該權利的，只要是在權利的范圍之內，并且，其方法沒(méi)有超出社會(huì )一般觀(guān)念所一般認可的程度，就不會(huì )發(fā)生任何違法性的問(wèn)題，然而，超出上述程度的，就屬于違法行為，認定成立敲詐勒索罪是妥當的。在本案中……無(wú)論被告人甲對乙擁有多少債權，也應就6萬(wàn)日元全額成立敲詐勒索罪”。(104)該判決確立了“違法阻卻型”的解決路徑：即便存在權利，仍具有財產(chǎn)犯罪的構成要件該當性，若手段行為具有社會(huì )相當性，則阻卻違法性。
與判例立場(chǎng)相對應，日本學(xué)界通說(shuō)也歷經(jīng)了無(wú)罪說(shuō)→脅迫罪說(shuō)→敲詐勒索罪說(shuō)的過(guò)程?，F在，就超出債權范圍的金額成立財產(chǎn)犯罪并無(wú)異議，但對債權范圍之內的金額是否成立財產(chǎn)犯罪，學(xué)界態(tài)度迥異。“財產(chǎn)犯罪否定說(shuō)”的實(shí)質(zhì)性理由在于，債權人擁有正當債權，只要是在權利范圍之內，行為人就沒(méi)有非法取得他人財物的意思，且由于同時(shí)消滅了債務(wù)，債務(wù)人也無(wú)財產(chǎn)罪意義上的實(shí)質(zhì)性財產(chǎn)損失(但手段行為可能成立脅迫罪)。(106)反之，“財產(chǎn)犯罪成立說(shuō)”(通說(shuō))則認為，即便是行使正當權利，但法律并不允許以違反公序良俗的方法來(lái)實(shí)施，如果其手段、方法不具有社會(huì )相當性，就喪失了權利行使的性質(zhì)，而屬于權利的濫用；(106)而且，通過(guò)非法手段所轉移的財產(chǎn)本身就是非法得利，應認定對方發(fā)生了財產(chǎn)損失；(107)不過(guò)，考慮到行為人畢竟是在行使權利，如果手段行為具有社會(huì )相當性，就可以阻卻財產(chǎn)犯罪的違法性。(108)由此可見(jiàn)，“財產(chǎn)犯罪否定說(shuō)”是將手段與目的分而論之，在認定取財行為屬于合法行為的同時(shí)，僅以手段行為作為追責對象；而“財產(chǎn)犯罪成立說(shuō)”是將誘發(fā)手段行為的民法上的權利義務(wù)關(guān)系置于考慮之外，僅以“被害人”一方的物理的、經(jīng)濟的“損失”作為考察對象，將財物的交付本身視為財產(chǎn)損失，從而將手段行為與取財行為之整體視為不法。
此類(lèi)情形下，一方面，債務(wù)人對自己的錢(qián)款存在所有權，且對自己錢(qián)款的占有也具有合法性(不能因為債務(wù)人負有債務(wù)，就認定其占有也由此變得不合法，尤其是就具有絕對的無(wú)因性的作為種類(lèi)物的金錢(qián)而言)；(109)另一方面，盡管行為人的行為表面上符合財產(chǎn)犯罪的構成要件，但其實(shí)現的是自己的合法債權。這樣，兩種權利之間便存在沖突，法秩序必須就此做出價(jià)值取舍。這里的根本問(wèn)題是，認定財產(chǎn)犯罪的違法性，是否不以民事法律關(guān)系上債權的合法與否為前提？
按照違法多元論，由于刑法與民法的目的各不相同，刑事違法性的判斷不從屬于民事違法性，因而會(huì )采取“財產(chǎn)犯罪成立說(shuō)”。但是，第一，行為人行使債權的手段、方法是否具有社會(huì )相當性，并不影響行使合法債權這一行為性質(zhì)。因為，既然行為人意圖實(shí)現的是合法債權，就不具有非法占有他人財物的意思，而且，手段行為是否具有社會(huì )相當性與是否侵犯了財產(chǎn)權、是否構成財產(chǎn)犯罪原本屬于不同性質(zhì)的問(wèn)題。與保護法益相對應，各個(gè)犯罪均有其固有的違法性，研究某個(gè)犯罪的違法性之有無(wú)或者程度之際，不能因為同一行為使得該法益之外的其他法益受到侵害或威脅，實(shí)現了其他犯罪的違法性，就肯定具有該犯罪的違法性或者據此提升該犯罪的違法性程度。(110)只要認為違法性的實(shí)質(zhì)在于法益侵害及其危險，各個(gè)犯罪的違法性?xún)热莓斎桓鞑幌嗤?，就不同犯罪而言，違法性判斷完全是相對的(獨立的)(即前述“不同犯罪之間的違法相對性”)。因此，不能以手段行為具有侵犯人身權利犯罪的違法性為根據，而認定該行為也具有財產(chǎn)犯罪的違法性。第二，要認定成立財產(chǎn)犯罪，必須侵犯了財產(chǎn)罪的保護法益。即便債權人是通過(guò)非法手段逼迫債務(wù)人償還債務(wù)，由于屬于有效償還，被害人不再承擔相應債務(wù)，在采取整體財產(chǎn)說(shuō)的民法上，就不能認定被害人遭受了財產(chǎn)損失，既然在民法上不存在財產(chǎn)損失，又何來(lái)財產(chǎn)罪意義上的財產(chǎn)損失呢？因為，如果認為只要存在財物交付就必然存在財產(chǎn)損失，只會(huì )使得“財產(chǎn)損失”這一概念有形無(wú)實(shí)流于形式。(111)第三，相對于民事法律偏重于確定財產(chǎn)秩序，刑法的謙抑性、補充性決定了刑法不應主動(dòng)介入民事紛爭，其機能不在于“積極地”創(chuàng )建新的財產(chǎn)秩序，而在于“消極地”維持現有財產(chǎn)狀態(tài)，要求人們在現有秩序的框架之內開(kāi)展活動(dòng)，因而行為人的行為是否具有財產(chǎn)犯罪的違法性，應以行為人是否具有民法上的合法債權為前提，看行為人的行為是否具有值得科處敲詐勒索罪、搶劫罪等的可罰的違法性。為此，以刑法目的的自主性、獨立性為根據，將行使民法上合法債權的行為(即在行使債權這一意義上的合法行為)直接認定為刑法上的違法行為，認定行為人構成財產(chǎn)犯罪，實(shí)質(zhì)上是以刑法來(lái)確立不同于民法判斷的“財產(chǎn)損失”，是以刑法來(lái)調整私人間的財產(chǎn)關(guān)系，不僅有悖刑法的謙抑性與補充性，更會(huì )引起法秩序內部違法性判斷上的矛盾，有損法秩序的統一性。有鑒于此，就應在違法統一性的基礎上進(jìn)行違法的相對性判斷，認為刑事違法性的判斷從屬于民事違法性，行為人有無(wú)合法的債權、“被害人”有無(wú)實(shí)質(zhì)性財產(chǎn)損失，才是判斷是否成立財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)要素，因此，若行為人在行使債權的目的之下實(shí)現了民法上的合法債權，就不能認定行為人的行為具有財產(chǎn)犯罪的違法性。
此類(lèi)行為之所以容易被認定為財產(chǎn)犯罪，債權人沒(méi)有采取民事訴訟等法定程序也是重要原因之一。誠然，禁止私力救濟是近代法的重要原則，取而代之的是，無(wú)論任何人都有向集中掌握了強制力的國家機關(guān)尋求法律救濟的權利。原則上，法治國家當然應禁止私力救濟，避免出現強者仰仗個(gè)人強力而只有弱者才依靠法律救濟的現象。但問(wèn)題在于，任何一個(gè)法治國家都不可能完全貫徹作為占有說(shuō)之基礎的禁止私力救濟的思想，更無(wú)法以刑法之力完全禁止私力救濟。因為，第一，冀望公民任何時(shí)候都借助公力救濟，不過(guò)是一種理想狀態(tài)，當下更不具有可行性；第二，如果徹底貫徹該原則，甚至將不值得刑法保護的占有，也一律納入財產(chǎn)罪的保護對象，就超出了保護個(gè)人財產(chǎn)這一刑法的本來(lái)任務(wù)，存在助長(cháng)禁止私力救濟、強制民事訴訟這種極度法治國家思想之虞；(112)第三，只有私力救濟行為侵犯了刑法所保護的法益，才有以刑法規制該私力救濟行為的必要。為此，是否屬于應予禁止的私力救濟，(除了緊迫性要件之外)往往取決于行為人的手段行為是否具有社會(huì )相當性。(113)正因為手段行為不具有社會(huì )相當性，行為人才可能構成非法拘禁罪、故意傷害罪等人身犯罪。但如前所述，財產(chǎn)犯罪與人身犯罪的違法性?xún)热莞鞑幌嗤?，不能以行為人?shí)現債權的行為同時(shí)具有侵犯人身權利犯罪的違法性，就直接推定行為人的行為亦具有財產(chǎn)犯罪的違法性。因此，對“權利行使與財產(chǎn)犯罪”的問(wèn)題，應采取“財產(chǎn)犯罪否定說(shuō)”。
在我國，如何理解《刑法》第238條第3款之規定，是有關(guān)權利行使與財產(chǎn)犯罪問(wèn)題的適例。按照該款規定，“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的”，不構成綁架罪。2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》認為，這里的債務(wù)包括“高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)”。司法解釋的這一觀(guān)點(diǎn)在我國處于主導地位。顯然，所謂“法律不予保護的債務(wù)”，是指不受民事法律保護的債務(wù)，為了索取這些不受民事法律保護的債務(wù)而非法拘禁他人的不構成綁架罪，就意味著(zhù)，沒(méi)有侵犯對方的財產(chǎn)權。當然不能就此斷言司法解釋是在肯定這種非法債權，但對實(shí)現這種非法債權的行為的定性，卻至少是將行為人是否具有民事法律上的合法權利置于考慮之外，實(shí)質(zhì)上采取的是違法多元論。然而，以財產(chǎn)罪來(lái)保護(至少是認可)這種民法上的無(wú)效債權，不僅不符合法秩序統一性的要求，也難言真正符合財產(chǎn)罪的立法目的以及對法正義的追求。為此，該款的旨趣就應該理解為：為了維持法秩序的統一性，基于刑法的謙抑性，對于受到民事法律保護的債權，在刑法上，應認定沒(méi)有侵犯債務(wù)人的財產(chǎn)權利，沒(méi)有侵犯財產(chǎn)罪的保護法益，為索取合法債務(wù)而非法拘禁他人，甚至由此“致人重傷的”或者“使用暴力致人傷殘、死亡的”，都屬于以非法手段實(shí)現合法債權的行為，手段行為雖然可能構成非法拘禁罪、故意傷害罪或者故意殺人罪，但不能構成綁架罪。因此，這里債務(wù)應限于“合法債務(wù)”，即受到民事法律保護的債務(wù)。(114)
在前述“陳某搶劫案”中，陳某是否成立搶劫罪，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)正在于如何處理權利行使與財產(chǎn)犯罪的問(wèn)題。按照本文觀(guān)點(diǎn)，在該案中，陳某作為債權人，在債務(wù)人史某不履行還債義務(wù)的情況下強行索債，雖然采取了欺騙與暴力、脅迫手段，但當場(chǎng)書(shū)寫(xiě)“收到55萬(wàn)元還款”的收條并強迫史某寫(xiě)下“還欠陳某某23萬(wàn)元貨款”的欠條的行為，就表明其目的僅在于實(shí)現其合法債權，主觀(guān)上沒(méi)有非法占有他人財物的目的；并且，史某也相應地消除了55萬(wàn)元的債務(wù)，不能認定其遭受了55萬(wàn)元的財產(chǎn)損失；尤其是，陳某的行為雖然客觀(guān)上侵害了第三人的財產(chǎn)權利，但系基于民法意義上的重大誤解所致，應屬于民法調整的范疇，而不應以刑法直接規制。因此，二審依法撤銷(xiāo)一審判決并判定陳某不構成搶劫罪的結論是正確的。
五、結語(yǔ)
在涉及“民刑”交錯、“行刑”銜接的案件層出不窮的當下乃至往后，如何處理不同法域之間的違法性判斷的關(guān)系問(wèn)題，是法解釋論上的重要課題，涉及法解釋的基本理念，更關(guān)系到如何理解“社會(huì )相當性”、“社會(huì )一般觀(guān)念”、“預測可能性”等刑法的基礎概念。正如君特(H.L.Günther)所言，既然國家是通過(guò)法規范來(lái)向國民宣示并要求一定的態(tài)度，就同一事態(tài)統一地顯示國家意思、避免出現相互矛盾，就屬于國家的任務(wù)；如果國家設定的是一種無(wú)法發(fā)揮行為選擇機能的規范系統，就會(huì )使規范喪失評價(jià)機能，法的規制機能也無(wú)從運行，進(jìn)而會(huì )否定規范本身的存在理由。(115)因此，應在法秩序統一性視野下，以違法統一性為基礎進(jìn)行違法的相對性判斷：民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無(wú)保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。
本文立足于刑法解釋論的視角，論證了不同法域之間違法性判斷的關(guān)系問(wèn)題，強調在法域競合的情形下，刑事違法性判斷從屬于民事違法性或者行政違法性。那么，接下來(lái)的問(wèn)題是，刑事違法性的認定對于民事違法性或者行政違法性的判斷有何意義呢？亦即，能否以刑事違法性為根據而直接認定行為具有民事違法性或者行政違法性呢？或者，能否以合同標的、合同目的或者履約行為等具有刑事違法性而直接判定民事合同無(wú)效呢？這些都屬于仍需進(jìn)一步研究的重要課題。
本文的寫(xiě)作得到了蘇州大學(xué)王健法學(xué)院許小亮博士的幫助，特致謝忱。
注釋?zhuān)?
①參見(jiàn)(日)井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，頁(yè)141；(日)京藤哲久：“法秩序の統一性と違法判斷の相對性”，載內藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上卷)，有斐閣1990年版，頁(yè)191。德國著(zhù)名民法學(xué)者D.Medicus亦指出，“在解釋時(shí)，應當以下列原則作為出發(fā)點(diǎn)：法律制度必須是沒(méi)有矛盾的。因此，如果法律禁止人們從事某項行為，那么，就不可能通過(guò)法律行為為人們設定從事該項行為的義務(wù)”(轉引自耿林：《強制規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，頁(yè)175)。
②德國學(xué)者Claus Roxin將違法判斷理念之間的對立概括為前兩個(gè)命題(參見(jiàn)(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)·總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁(yè)397)，但本文以為，還應包括第三個(gè)命題，有關(guān)該命題的對立更多體現在對各論問(wèn)題的解釋上。
③該案不僅引起了保險部門(mén)以及社會(huì )的廣泛關(guān)注，在司法實(shí)務(wù)部門(mén)內部也引起巨大爭議。在四川省渠縣檢察院做出不起訴決定之后，公安機關(guān)要求復議此案。達州市檢察院經(jīng)復議后，認為渠縣檢察院的法律適用不當，擔憂(yōu)如果不遏制這種騙保案，后果將不堪設想，遂另行指定大竹縣檢察院提起公訴。在大竹縣人民法院一審宣判帥英無(wú)罪之后，檢察機關(guān)向達州市中院提起抗訴。對此，達州市中院內部存在適用保險法、適用刑法這兩種對立意見(jiàn)。此案隨后上報至四川省高級人民法院，四川省高院同樣出現這兩種觀(guān)點(diǎn)，最后上呈最高人民法院。檢察院經(jīng)兩次公訴之后，最終決定不起訴。為此，帥英因涉嫌保險詐騙罪，兩度被關(guān)進(jìn)看守所228天。參見(jiàn)何海寧：“難倒法官的騙保案”，載《南方周末》2005年4月14日，A6版。
④對于該案，成都市中級人民法院判定被告人陳某犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。一審宣判后，被告人陳某向四川省高級人民法院提起上訴。四川省高級人民法院經(jīng)審理認為，陳某的行為僅針對欠其巨款的史某，目的是實(shí)現自己的合法債權，主觀(guān)上沒(méi)有非法占有公私財物的目的，因而陳某的索債方式雖有不當，但其行為不符合搶劫罪的構成要件，不構成搶劫罪；其行為雖客觀(guān)上侵害了第三人的財產(chǎn)權利，但系基于民法意義上的重大誤解所致，屬民法調整的范疇，不應以犯罪論處；雖然陳某的暴力索債行為確有不妥，但情節顯著(zhù)輕微，亦不構成其他犯罪。最終判定撤銷(xiāo)一審判決，宣判無(wú)罪。參見(jiàn)唐來(lái)源：“債權人非法討債不應以侵犯財產(chǎn)罪定罪——陳某某涉嫌搶劫宣告無(wú)罪”，載《人民法院報》2004年2月11日，第4版。
⑤例如，童偉華：“日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評”，《河北法學(xué)》2009年第11期；鄭澤善：“法秩序的統一性與違法的相對性”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》第2011年第7期；王駿：“違法性判斷必須一元嗎？”，《法學(xué)家》2013年第5期；王容溥：“法秩序一致性與可罰的違法性”，臺灣《東吳法律學(xué)報》第20卷第2期。
⑥參見(jiàn)(日)松宮孝明：“法秩序の統一性と違法阻卻”，《立命館法學(xué)》第238號。
⑦參見(jiàn)(奧)Eugen Ehrlich：《法律的論理》，(日)河上倫逸等譯，みすず書(shū)房1987年版，頁(yè)116以下。
⑧轉引自京藤哲久，見(jiàn)前注①，頁(yè)196-202。
⑨日本學(xué)者前田雅英率先對學(xué)說(shuō)之爭進(jìn)行了分類(lèi)：主張在整體法秩序下一元地進(jìn)行違法判斷的，是違法一元論；主張違法判斷可以在各個(gè)法域之間相對進(jìn)行的，是違法相對論；違法一元論還可進(jìn)一步分為嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論，前者認為，違法性在整個(gè)法秩序中是“單一”的，沒(méi)有違法相對性的存在余地，后者贊同違法性判斷在整個(gè)法秩序中是“統一”的，但同時(shí)承認違法判斷的相對性(參見(jiàn)(日)前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學(xué)出版會(huì )1982年版，頁(yè)399-342)。不過(guò)，按照嚴格的違法一元論的觀(guān)點(diǎn)，例如，就只能認為緊急避險在民法與刑法中的違法性評價(jià)是完全相同的，這顯然不符合刑法與民法的明文規定，因而該說(shuō)已為學(xué)界徹底摒棄，現在所謂違法一元論就是指緩和的違法一元論。然而，這種分類(lèi)將多數學(xué)者主張的違法相對論混同于前田雅英等個(gè)別學(xué)者主張的違法多元論，不僅無(wú)視違法相對論與違法多元論之間的本質(zhì)區別，更抹殺了本來(lái)意義上的違法相對論這一學(xué)說(shuō)的存在本身，實(shí)質(zhì)上是將學(xué)說(shuō)對立簡(jiǎn)單地等同于緩和的違法一元論與違法多元論之間的對立。受其影響，我國學(xué)者要么將違法相對論簡(jiǎn)單地等同于違法多元論(參見(jiàn)劉為波：“可罰的違法性論”，載陳興良主編：《刑事法評論》(第10卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)74；鄭澤善，見(jiàn)前注⑤；王容溥，見(jiàn)前注⑤)，要么無(wú)視違法相對論的存在(參見(jiàn)陳子平：《刑法總論》(上)，臺灣元照出版2005年版，頁(yè)219以下)，要么不加甄別地直接接受這種分類(lèi)方式(童偉華，見(jiàn)前注⑤；王駿，見(jiàn)前注⑤)，均未能有意識地區分違法相對論與違法多元論。不得不說(shuō)，以這種不精細不周密的學(xué)說(shuō)分類(lèi)為基礎而展開(kāi)的研究，就不無(wú)再考的余地。
⑩參見(jiàn)(日)佐伯千仞：《刑法におけゐ違法性の理論》，有斐閣1974年版，頁(yè)391；(日)林干人：《刑法の基礎理論》，東京大學(xué)出版會(huì )1995年版，頁(yè)37以下；(日)曾根威彥：《刑事違法論の研究》，成文堂1998年版，頁(yè)73、76；(日)福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2004年版，頁(yè)146以下；井田良，見(jiàn)前注①，頁(yè)142；松宮孝明，見(jiàn)前注C63。另見(jiàn)王政勛：“違法的一元論和刑事違法的獨特性”，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)136；陳子平，同上注，頁(yè)219以下；鄭澤善，見(jiàn)前注⑤；童偉華，見(jiàn)前注⑤。
(11)參見(jiàn)(日)平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁(yè)218；(日)內藤謙：《刑法講義総論》(中)，有斐閣1986年版，頁(yè)700；(日)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年版，頁(yè)176；(日)今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2009年版，頁(yè)273；(日)町野朔：“可罰的違法性の理論”，《法學(xué)教室》第207號；王容溥，見(jiàn)前注⑤。
(12)參見(jiàn)(日)前田雅英：“法秩序の統一性と違法の相対性”，《研修》第559號；前田雅英，見(jiàn)前注⑨，頁(yè)385；京藤哲久，見(jiàn)前注①，頁(yè)196、210。
(13)關(guān)于可罰的違法性理論的內容、演變以及對我國刑法理論與實(shí)務(wù)的借鑒意義，詳見(jiàn)王昭武：“犯罪的本質(zhì)特征與但書(shū)的機能及其適用”，《法學(xué)家》2014年第4期。
(14)參見(jiàn)(日)宮本英脩：《刑法學(xué)粹》，弘文堂1935年版，頁(yè)5以下；(日)佐伯千仞：《刑法講義(総論)》，有斐閣1981年版，頁(yè)196以下；(日)松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年版，頁(yè)108；(日)松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，頁(yè)113；曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)78；福田平，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)146。德國亦有類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)(德)Hans Ludwig Günther：“刑法上の正當化事由の分類(lèi)”，(日)橋田久介紹，《立命館法學(xué)》第236期。
(15)例如，山口厚提出，“該行為被刑法之外的其他法域所禁止，這即便能成為該法域制裁該行為的基礎，但在判斷刑法上的違法阻卻之際，這一點(diǎn)沒(méi)有意義(毋寧說(shuō)不得加以考慮)”(山口厚，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)177)。
(16)內藤謙，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)694、701；町野朔，見(jiàn)前注(11)。
(17)尤其值得注意的是，前田雅英雖明確反對使用“可罰的違法性”概念，但實(shí)質(zhì)上是主張通過(guò)違法的多元性、實(shí)質(zhì)的構成要件解釋以及實(shí)質(zhì)的違法阻卻事由這三點(diǎn)來(lái)維持、發(fā)展可罰的違法性理論的實(shí)質(zhì)，因此，可稱(chēng)之為“可罰的違法性理論的再構成論者”，或者可罰的違法性理論實(shí)質(zhì)上的“最強烈支持者”。內藤謙，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)667、670；曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)78。
(18)前田雅英，見(jiàn)前注(12)；前田雅英，見(jiàn)前注⑨，頁(yè)92、299；京藤哲久，見(jiàn)前注①，頁(yè)187以下。
(19)此前多認為，二說(shuō)之間的區別僅在于，是否正面肯定違法的相對性(參見(jiàn)(日)岡本勝：《犯罪論と刑法思想》，信山社2000年版，頁(yè)146；曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)77)。更有學(xué)者認為，兩種學(xué)說(shuō)“在實(shí)際結論上也幾乎不會(huì )形成差異，因而強調二者的不同，是不合適的”(內藤謙，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)697)。
(20)由于違法多元論實(shí)質(zhì)上主張的是完全獨立于其他法域的“刑事違法性”概念，因而也有學(xué)者將其評價(jià)為“刑事違法性一元論”。參見(jiàn)(日)半田祐司：“違法の統一性論と違法多元論につぃて”，載《三原意三先生古稀祝賀論文集》，成文堂2002年版，頁(yè)278。
(21)參見(jiàn)Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,translated by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp.128-131.
(22)參見(jiàn)(德)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，頁(yè)317。
(23)這也即是拉倫茨所言的“內部”的體系。同上注，頁(yè)348。
(24)參見(jiàn)(日)青井秀夫：《法理學(xué)概説》，有斐閣2007年版，頁(yè)24-26。
(25)參見(jiàn)Robert Alexy,The Argument from Injustice:A Reply to Legal Positivism,translated by Stanley L.Paulson and Bonnie Litschewski Paulson,Oxford University Press,2002,p.81.
(26)這其中牽涉到二戰之后法哲學(xué)的方法論轉向問(wèn)題，相關(guān)歷史和理論的梳理可參見(jiàn)青井秀夫，見(jiàn)前注(24)，頁(yè)287-328。
(27)町野朔，見(jiàn)前注(11)。
(28)京藤哲久，見(jiàn)前注①，頁(yè)190以下。
(29)拉倫茨，見(jiàn)前注(22)，頁(yè)46。
(30)詳細論證可參見(jiàn)王容溥，見(jiàn)前注⑤。
(31)參見(jiàn)(德)魯道夫·馮·耶林著(zhù)、(德)奧科·貝倫茨編注：《法律是一門(mén)科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，頁(yè)155。
(32)參見(jiàn)(德)G.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁(yè)73-77。
(33)松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)113。
(34)因為，所謂違法判斷的多元性(獨立性)，不僅包括消極主張(其他法域的違法行為可以在刑法上正當化)，也包括積極主張(其他法域的正當行為可以被認定為刑法上的違法行為)。
(35)(法)盧梭：《社會(huì )契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，頁(yè)73。
(36)詳細論述參見(jiàn)(日)曾根威彥：“共犯と違法の相対性”，《研修》第512號。
(37)平野龍一，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)219；山口厚，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)177。
(38)參見(jiàn)(日)佐伯仁志：“実質(zhì)的違法性”，《法學(xué)教室》第202號；林干人，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)52；井田良，見(jiàn)前注①，頁(yè)143。
(39)我國有學(xué)者以“民法中違法性判斷的曖昧不清使其難以為刑法所參照”作為批判緩和的違法一元論的主要論據(王駿，見(jiàn)前注⑤)，但這種觀(guān)點(diǎn)無(wú)視法域之間存在分化即刑法與民法的規制對象并不完全競合這一客觀(guān)事實(shí)，未能明確“違法判斷相對性的適用對象”這一前提性問(wèn)題，屬于沒(méi)有針對性的批判。
(40)參見(jiàn)(日)宮本英脩：《刑法大綱》，弘文堂1925年版，頁(yè)68、120。
(41)佐伯千仞，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)196以下；曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)78；福田平，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)146；井田良，見(jiàn)前注①，頁(yè)142以下；松宮孝明，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)108；佐伯仁志，見(jiàn)前注(38)；(日)生田勝義：“可罰的違法性”，載阿部純二等編：《刑法基本講座》(第3卷)，法學(xué)書(shū)院1994年版，頁(yè)47以下。
(42)參見(jiàn)(日)前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會(huì )2006年版，頁(yè)92、299；前田雅英，見(jiàn)前注(12)；京藤哲久，見(jiàn)前注①，頁(yè)187以下。
(43)山口厚，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)176；今井猛嘉等，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)273。
(44)生田勝義，見(jiàn)前注(41)，頁(yè)47以下；曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)78；佐伯仁志，見(jiàn)前注(38)；井田良，見(jiàn)前注①，頁(yè)142以下。
(45)參見(jiàn)(德)Hans Ludwig Günther：“可罰的不法の理論——西歐刑法の日本化？”，(日)淺田和茂譯，《犯罪と刑罰》第6期。
(46)平野龍一，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)219以下；町野朔，見(jiàn)前注(11)。
(47)(日)山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線(xiàn)》，巖波書(shū)店2001年版，頁(yè)94。
(48)轉引自林干人，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)48。
(49)參見(jiàn)林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版2009年版，頁(yè)220以下。
(50)松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)113。平野龍一將此類(lèi)行為命名為“狹義的可罰的違法性”，即“盡管在刑法上也是違法的，但由于其違法性輕微，因而不屬于可罰的違法性”(平野龍一，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)219)。
(51)參見(jiàn)(德)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)95以下。
(52)參見(jiàn)時(shí)延安：“論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系”，《法學(xué)雜志》2010年第1期。
(53)參見(jiàn)楊興培：“刑民交叉案件中‘先刑觀(guān)念’的反思與批判”，《法治研究》2014年第9期。
(54)參見(jiàn)(日)恒光徹：“刑法の二次規範性と補充性”(二·完)，《法學(xué)論叢》第113卷第5期。
(55)生田勝義，見(jiàn)前注(41)，頁(yè)47。
(56)參見(jiàn)楊興培、許其勇：“論刑事立法中的刑事違法性——解讀刑法具有的二次性規范屬性”，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)116。
(57)田宏杰：“行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構”，《法學(xué)家》2013年第3期。
(58)詳細論述參見(jiàn)梁根林：“形勢政策視野中的婚內強奸犯罪化”，《法制與社會(huì )發(fā)展》2003年第4期。
(59)參見(jiàn)(日)小田直樹(shù)：“公務(wù)執行妨害罪におけゐ職務(wù)行為の適法性”(二)，《法學(xué)論叢》第122卷第1號。
(60)詳細論述參見(jiàn)鄧子濱：《斑馬線(xiàn)上的中國》，法律出版社2013年版，頁(yè)60-63。
(61)楊興培，見(jiàn)前注(53)。
(62)盡管社會(huì )發(fā)展到一定階段，有可能會(huì )承認“婚內強奸”，但現在認定此類(lèi)行為構成強奸罪，不僅不符合我國當下的社會(huì )狀況，還會(huì )對家庭倫理造成沖擊，帶來(lái)諸多嚴重后果。例如，強奸罪是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，根據《刑法》第20條第3款的規定，可以實(shí)行特殊正當防衛。如果妻子借此戕殺丈夫的，也要成立正當防衛，不僅完全背離了《刑法》第20條第3款之宗旨，更會(huì )給我國的社會(huì )倫理造成毀滅性打擊。
(63)林鈺雄，見(jiàn)前注(49)，頁(yè)221。
(64)參見(jiàn)陳興良、周光權：《刑法學(xué)的現代展開(kāi)》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)204-238。
(65)參見(jiàn)賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，頁(yè)170；松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)243以下。
(66)松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)250。
(67)(日)東京地判昭和31年5月14日判時(shí)76號2頁(yè)。
(68)胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1999年版，頁(yè)17。
(69)參見(jiàn)王昭武，見(jiàn)前注(13)。
(70)參見(jiàn)梁根林：“但書(shū)、罪量與扒竊入罪”，《法學(xué)研究》2013年第2期。
(71)參見(jiàn)王昭武：“扒竊入罪：反思與限定”，《法律科學(xué)》2014年第4期。
(72)對于緊急避險的性質(zhì)，國外刑法理論仍存在“責任阻卻說(shuō)”、“違法阻卻說(shuō)”、“可罰的違法阻卻說(shuō)”、“二分說(shuō)”之間的對立。松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)167-173。
(73)曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)84；生田勝義：《行為原理と刑事違法論》，信山社2002年版，頁(yè)283。
(74)詳盡論述參見(jiàn)(日)林干人：《財産犯の保護法益》，東京大學(xué)出版會(huì )1984年版，頁(yè)3-176；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁(yè)834-841。
(75)參見(jiàn)(日)山口厚：“盜竊罪研究”，王昭武譯，《東方法學(xué)》2011年第6期。
(76)曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)87。
(77)《日本民法》第708條[不法原因給付]：因不法原因實(shí)施給付的，不得請求返還。但是，若不法原因僅存在于受益人一方的，則不在此限。另外，我國臺灣地區《刑法》第180條第4項也做了相同規定。
(78)參見(jiàn)(日)最大判昭和45年10月21日民集24卷11號1560頁(yè)。
(79)參見(jiàn)王澤鑒：《不當得利》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)272-280；劉言浩：《不當得利法的形成與展開(kāi)》，法律出版社2013年版，頁(yè)373-384。
(80)部分學(xué)者主張區分“給付”與“委托”，認為此類(lèi)情形不屬于轉移所有權的“給付”而屬于僅轉移占有權的“委托”，因而不屬于“不法原因給付”，甲應成立侵占罪(參見(jiàn)(日)林干人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會(huì )2007年版，頁(yè)152以下；(日)大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2013年版，頁(yè)308-311；(日)西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁(yè)254以下；王昭武：“日本刑法中的不法原因給付物、委托保管物與侵占罪”，載劉明祥主編：《馬克昌教授八十華誕祝賀文集》，中國方正出版社2005年版，頁(yè)961-967)。不過(guò)，這種分類(lèi)并未得到民法學(xué)界的認同(參見(jiàn)(日)佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の対話(huà)》，有斐閣2001年版，頁(yè)46以下)，也難以統一處理后述“逃避嫖資”的問(wèn)題。
(81)參見(jiàn)(日)前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì )2008年版，頁(yè)308-310；(日)藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1977年版，頁(yè)340；(日)內田文昭：《刑法各論》，青林書(shū)院1984年版，頁(yè)363。我國亦有學(xué)者持此觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)李?；壑骶帲骸缎谭ǜ髡摗?，武漢大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)278；周光權：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)117。
(82)(日)瀧川幸辰：《刑法各論》，世界思想社1951年版，頁(yè)157。我國的早期民事判例既已持此態(tài)度，例如，“以違背法令所禁止之規定為標的的法律行為，當然認為無(wú)效，其由此所生之權利義務(wù)，即屬不能有效存在”(民國3年上字第6號判例要旨)，轉引自黃源盛編：《大理院民事判例全文匯編點(diǎn)校本》(第1冊)，臺灣2012年自版，頁(yè)400。
(83)參見(jiàn)(日)團藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng )文社1990年版，頁(yè)637；(日)西原春夫：《犯罪各論》，筑摩書(shū)房1983年版，頁(yè)230；(日)松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2008年版，頁(yè)266以下；林干人，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)150。
(84)平野龍一，見(jiàn)前注(11)，頁(yè)218。
(85)參見(jiàn)(日)林干人：《現代の経済犯罪：その法的規制の研究》，弘文堂1989年版，頁(yè)100。
(86)曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)88。
(87)(日)團藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng )文社1990年版，頁(yè)193。
(88)松宮孝明，見(jiàn)前注(83)，頁(yè)267。
(89)參見(jiàn)何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，頁(yè)106；張明楷，見(jiàn)前注(73)，頁(yè)902。不過(guò)，通過(guò)欺騙手段使他人出于不法原因而給付財物的，例如，甲知道乙正在四處求購搖頭丸，謊稱(chēng)自己可以弄到，然后侵吞乙支付的貨款的，則一般認為甲應成立侵占罪(參見(jiàn)(日)山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)319以下；西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)221以下)。
(90)參見(jiàn)(日)大判大正11年7月12日刑集1卷393頁(yè)；山口厚，同上注，頁(yè)354；西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)255；張明楷，見(jiàn)前注(74)，頁(yè)902。
(91)大谷實(shí)，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)311；王昭武：“日本刑法中侵占盜竊贓物或銷(xiāo)贓所獲價(jià)款的行為與侵占罪”，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。
(92)參見(jiàn)(日)最泱昭和36年10月10日刑集15卷9號1580頁(yè)；前田雅英，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)310。參見(jiàn)(日)大判大正8年11月19日刑錄25輯1133頁(yè)。
(93)林干人，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)153；山口厚，見(jiàn)前注(89)，頁(yè)354；(日)大判大正8年11月1日刑錄25輯1133頁(yè)；張明楷，見(jiàn)前注(74)，頁(yè)902。
(94)參見(jiàn)(日)福岡高判昭和29年3月30日判特26號75頁(yè)；林干人，見(jiàn)前注(79)，頁(yè)153。
(95)前田雅英，見(jiàn)前注(81)，頁(yè)282；(日)名古屋高判昭和30年12月13日裁特2卷24號1276頁(yè)。
(96)林干人，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)156。
(97)民國3年上字第1035號判例要旨，轉引自黃源盛，見(jiàn)前注(82)，頁(yè)432以下。
(98)曾根威彥，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)89。進(jìn)一步而言，通過(guò)實(shí)施欺騙行為而逃避非法債務(wù)的，亦不能認定為造成了財產(chǎn)損失。張明楷，見(jiàn)前注(74)，頁(yè)841；西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)222。
(99)參見(jiàn)(日)廣島地判昭和43年12月24日判時(shí)548號105頁(yè)。我國司法實(shí)務(wù)也有判例采取了這種觀(guān)點(diǎn)。例如，被告人王某等三人到某酒店嫖娼，與“小姐”發(fā)生性關(guān)系后，以“小姐”沒(méi)陪好為由拒付嫖資，并與酒店負責人侯某發(fā)生爭執，用隨身攜帶的匕首捅刺侯某右大腿等部位，致其因搶救無(wú)效死亡。對于該案，山東省東營(yíng)市中級人民法院判定，王某犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年(參見(jiàn)(2012)東刑一初字第30號)。未認定王某構成搶劫罪，這就表明，在一審法院看來(lái)，刑法不應保護“嫖資”這種民事法律關(guān)系上的無(wú)效債權。
(100)根據《日本刑法》第242條、第251條的規定，雖然是自己的財物，但由他人(合法)占有或者基于公務(wù)機關(guān)的命令由他人看守時(shí)，就盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等財產(chǎn)犯罪，視為他人的財物。我國學(xué)說(shuō)與司法實(shí)務(wù)對此均持肯定態(tài)度，《刑法》第91條第2款也體現了該旨趣。
(101)參見(jiàn)劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)310。
(102)參見(jiàn)(日)大連判大正2年12月23日刑錄19輯1502頁(yè)。
(103)參見(jiàn)(H)大判大正11年11月7日刑集1卷642頁(yè)、(日)大判昭和5年5月26日刑集9卷342頁(yè)。由于我國并無(wú)脅迫罪，則要么無(wú)罪，要么成立尋釁滋事罪。
(104)(日)最判昭和30年10月14日刑集9卷11號2173頁(yè)。
(105)參見(jiàn)(日)安里全勝：“権利行使と詐欺·恐喝罪”，《山梨學(xué)院大學(xué)法學(xué)論集》第1號；林干人，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)166；西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)238。
(106)參見(jiàn)(日)木村裕三、小林敬和：《現代の刑法各論》，成文堂2008年版，頁(yè)179。
(107)參見(jiàn)(日)植松正：《刑法概論Ⅱ各論》，勁草書(shū)房1975年版，頁(yè)427。
(108)前田雅英，見(jiàn)前注(81)，頁(yè)301；大谷實(shí)，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)298。該說(shuō)主張的相當性的判斷標準為：①出于行使權利的正當目的；②在權利的范圍之內；③在社會(huì )觀(guān)念上手段是必要且相當的(參見(jiàn)(日)木村光江：《財産犯論の研究》，日本評論社1988年版，頁(yè)515以下)。
(109)參見(jiàn)(日)町野朔：“権利の実行と恐喝罪”，載芝原邦爾等編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2007年版，頁(yè)103；佐伯仁志等，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)234。反之，山口厚以債務(wù)人對與債務(wù)金額相對應的金錢(qián)的占有不具有合法性為由，也肯定有成立財產(chǎn)犯罪的可能性(山口厚，見(jiàn)前注(89)，頁(yè)334)。
(110)林干人，見(jiàn)前注⑩，頁(yè)51；町野朔，見(jiàn)前注(11)。
(111)西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)238。
(112)西田典之，見(jiàn)前注(80)，頁(yè)155。
(113)私力救濟作為一種“緊急行為”，若滿(mǎn)足以下要件，可得以正當化：①權利遭受了不法侵害；②無(wú)暇等待國家機關(guān)的救濟；③若不立即行使實(shí)力，權利的事后恢復將變得不可能或者顯著(zhù)困難；④屬于為了恢復權利的必要且相當的行為。松原芳博，見(jiàn)前注(14)，頁(yè)190。
(114)李?；?，見(jiàn)前注(81)，頁(yè)225；張明楷，見(jiàn)前注(74)，頁(yè)795。
(115)轉引自半田祐司，見(jiàn)前注(20)，頁(yè)281。
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