| 法定犯時(shí)代的違法性認識錯誤 |
| 文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-07-10 16:16:31 閱讀：次 |
作者簡(jiǎn)介：車(chē)浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
關(guān)鍵詞：法定犯時(shí)代/ 違法性認識錯誤/ 責任主義/ 刑事政策/ 可避免性判斷/
原文出處：《清華法學(xué)》(京)2015年第4期 第22-46頁(yè)
復印期刊：《刑事法學(xué)》2015年10期
內容提要：法定犯時(shí)代的到來(lái)，凸顯了違法性認識錯誤問(wèn)題的意義與復雜性。大幅高頻的法定犯立法，加劇了“不知法者不免責”的傳統觀(guān)念與責任主義的沖突。但是，刑法日益繁重的規制任務(wù)，又不允許追求“不知法者不為罪”的理想圖景。在這種局面下，理論研究的重心應當由違法性認識必要性的理念宣揚，轉移到違法性認識錯誤的可避免性判斷的技術(shù)層面上來(lái)。構建兼顧責任主義與刑事政策，并能夠為司法實(shí)踐接納的解決方案。在錯誤的可避免性的判斷尺度上，應當按生活領(lǐng)域/專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域區分適用個(gè)別人尺度與一般人尺度，同時(shí)根據作為犯/不作為犯以及本國人/外國人的不同情況區分把握。在錯誤的可避免性的審查條件上，應當遞進(jìn)性地考慮客觀(guān)上是否存在查明法律的機會(huì )，以及主觀(guān)上是否盡到查明法律的努力。根據錯誤可否避免的審查結論，分別賦予錯誤者以減免或從輕處罰的法律后果。
一個(gè)人實(shí)施了刑法禁止的行為，卻沒(méi)有認識到自己行為的違法性，這在刑法理論上被稱(chēng)為違法性認識錯誤，又稱(chēng)作法律認識錯誤或者禁止錯誤。違法性認識錯誤通常包括：①對相關(guān)法規范的無(wú)知。例如，官員的情婦向他人索賄，卻不知《刑法修正案(七)》已經(jīng)設立了利用影響力受賄罪。②誤以為法規范已經(jīng)失效。例如，申請成立公司者了解到《公司法》于2013年修改后在注冊資本方面降低了公司設立門(mén)檻，誤以為刑法中的虛報注冊資本罪也隨之完全廢止。③對法規范的適用范圍產(chǎn)生錯誤理解。例如，處于離婚訴訟期間的丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，自認為強奸罪不適用于夫妻關(guān)系。④對正當化事由的存在或界限發(fā)生認識錯誤。例如，教師誤以為自己有體罰學(xué)生的權利，或者防衛者誤以為自己可以對侵害行為采取任何強度的反擊。
迄今為止，我國刑法典沒(méi)有對違法性認識錯誤問(wèn)題作出明文規定。立法上的沉默導致該問(wèn)題在20世紀的最后二十余年中一直處于理論研究的邊緣。大約從2005年開(kāi)始，經(jīng)由引入域外的責任主義理論，國內刑法學(xué)界圍繞著(zhù)違法性認識的必要性與體系性地位等問(wèn)題又重新展開(kāi)了討論。但是，最近幾年，這種討論又陷入了缺乏實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的停滯狀態(tài)。本文試圖在學(xué)界已有研究的基礎上有所推進(jìn)。
隨著(zhù)法定犯時(shí)代的到來(lái)，違法性認識錯誤問(wèn)題呈現前所未有的復雜性。一方面，大幅高頻的法定犯立法越來(lái)越難以為普通人及時(shí)認知，“不知法者不免責”的傳統觀(guān)念與責任主義發(fā)生了大面積的沖突。另一方面，法定犯的增多表明刑法規制的任務(wù)日益加重，刑事政策上也不允許追求“不知法者不為罪”的理想圖景。在這樣的時(shí)代背景和理論認知的基礎上，本文展開(kāi)了對于違法性認識錯誤的可避免性判斷的研究，希望由此將學(xué)界的研究重心由違法性認識必要性的理念宣揚，推進(jìn)到如何構建兼顧責任主義與刑事政策的技術(shù)手段上來(lái)。在塑造學(xué)術(shù)傳統并保持延續性的同時(shí)，也為司法實(shí)踐逐漸認同并接納違法性認識錯誤提供可操作的具體方案。
一、法定犯時(shí)代的違法性認識
(一)兩級化的觀(guān)念類(lèi)型
成立犯罪是否需要具備違法性認識，對此存在兩種截然相反的觀(guān)點(diǎn)。
在20世紀八、九十年代，國內學(xué)界的通說(shuō)是“違法性認識不要說(shuō)”，即否認違法性認識對于認定犯罪的必要性。行為人的刑事責任依刑法判定，“不因主觀(guān)上的認識錯誤而發(fā)生變化”，①這是“一個(gè)不容置疑的原則。”②與上述觀(guān)點(diǎn)相反，自2000年以來(lái)，學(xué)界開(kāi)始出現“違法性認識必要說(shuō)”的主張。這種觀(guān)點(diǎn)強調違法性認識對于犯罪成立的必要性，認為“公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過(guò)”，③不考慮違法性認識錯誤“是一種國家權威主義的立場(chǎng)”。④
“違法性認識不要說(shuō)”的理由，一是知法推定，二是擔憂(yōu)犯罪人以法律錯誤為借口逃避追究。⑤“違法性認識必要說(shuō)”則認為，知法推定的神話(huà)已經(jīng)瓦解，對于不知法者動(dòng)用刑罰，嚴重違反責任主義原則。將前者的邏輯貫徹到底，在法律后果上是不知者不免責；將后者的觀(guān)點(diǎn)推到極致，則是不知法者不為罪。但是，不知法者不免責與不知法者不為罪，這兩句幾乎勢不兩立的法諺，其實(shí)僅僅是一種兩極化的觀(guān)念類(lèi)型。事實(shí)上，陷入違法性認識錯誤或者說(shuō)缺乏違法性認識的人，其行動(dòng)的法律后果究竟為何，比觀(guān)念層面的對立化爭議更加復雜。對于處在法定犯時(shí)代的我國社會(huì )而言，這一點(diǎn)表現得尤為明顯。
(二)法定犯時(shí)代的到來(lái)
要理解違法性認識處理方案的復雜性，首先要進(jìn)入我國刑事立法變遷的歷史脈絡(luò )中。過(guò)去半個(gè)多世紀以來(lái)，我國社會(huì )經(jīng)歷了從無(wú)法可依到法定犯激增的歷史變遷。從新中國成立至1979年的30年間，我們始終缺乏一部完整規定犯罪與刑罰的刑法典。盡管早在1950年就由當時(shí)的中央人民政府法制委員會(huì )開(kāi)始準備立法工作，其后又由全國人大常委會(huì )辦公廳負責起草，中間歷經(jīng)33稿，刑法典卻一直沒(méi)有制訂出來(lái)。在“文化大革命”期間，立法工作更是陷入了全面的停頓，刑法草案被束之高閣。“文化大革命”結束后，刑事立法工作重新提上議程。1979年，承載整個(gè)社會(huì )巨大期待的新中國第一部刑法典終于面世。⑥這標志著(zhù)，在打擊犯罪、維護社會(huì )基本秩序的領(lǐng)域，我們終于有法可依了。本著(zhù)不要煩瑣而應簡(jiǎn)明扼要的立法指導思想，刑法典只有192個(gè)條文。除了一些針對當時(shí)形勢的反革命犯罪之外，人身犯罪、財產(chǎn)犯罪等一些具有“自然犯”性質(zhì)的條文在整部法典中占了絕對比例。作為各國刑法共享的基礎和核心部分，這些自然犯罪也具有最嚴重和最無(wú)爭議的危害性，它們在我國社會(huì )經(jīng)過(guò)30年的游蕩和隱匿，終于被刑法典明令禁止，此為這一階段刑事立法的最大貢獻。
20世紀90年代，我國社會(huì )的發(fā)展進(jìn)入了快車(chē)道，經(jīng)濟、社會(huì )形勢日新月異，這導致1979年刑法典甫一制定就已滯后，一系列的單行刑法隨之面世。但是，這些單行刑法仍不足以應對社會(huì )迅速發(fā)展所帶來(lái)的種種問(wèn)題。因而，制定出一部新的能夠反應改革開(kāi)放和建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制要求的刑法典，勢在必行。經(jīng)過(guò)近二十年的醞釀，新刑法典于1997年以改革開(kāi)放和建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制為修法背景，以跨世紀的姿態(tài)大修后出臺。與1979年刑法典的192個(gè)條文相比，1997年刑法典劇增到452條，其中維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序和社會(huì )穩定方面的刑法條文得到大幅增加和細化，刑法典中的法定犯比重越來(lái)越高。特別是2006年以來(lái)，立法者又先后出臺八個(gè)刑法修正案，增改的大多數條文都集中在市場(chǎng)規制、社會(huì )管理、環(huán)境保護等法定犯領(lǐng)域。而于2014年4月25日通過(guò)的刑法立法解釋?zhuān)仓饕轻槍挝环缸?、騙取社會(huì )保障待遇、非法收購瀕危野生動(dòng)物及其制品、虛報注冊資本、虛假出資以及抽逃出資等法定犯問(wèn)題的解釋。⑦
經(jīng)過(guò)數年大幅高頻的修法，現行刑法已經(jīng)遠遠超出殺人、強奸、盜竊等自然犯的核心領(lǐng)域，行政犯罪、經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪、社會(huì )治安犯罪等法定犯的立法激增，“犯罪形態(tài)在數量變化上由傳統的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面”。我國學(xué)者儲槐植教授進(jìn)而提出，一個(gè)“法定犯時(shí)代”已經(jīng)到來(lái)。⑧
法定犯與自然犯的劃分由來(lái)已久，最早可以追溯到數百年前的羅馬法。意大利學(xué)者加羅法洛提出了現代意義上的自然犯與法定犯之分。這一分類(lèi)挑戰以人權保障和抽象人為前提假設的刑事古典學(xué)派，試圖從誰(shuí)是真正的犯罪人這一識別問(wèn)題入手，回應19世紀后期歐洲犯罪率激增的社會(huì )問(wèn)題。加羅法洛認為，只有那些道德異常的、侵害憐憫或正直等基本情感的犯罪人才是真正的犯罪人，他將此稱(chēng)為“自然犯”。⑨僅僅與特定時(shí)代的環(huán)境或事件相關(guān)而與行為人的道德異常無(wú)關(guān)的、由立法者根據時(shí)勢需求規定于法典之中的那些犯罪，則是加羅法洛意義上的“法定犯”。⑩隨著(zhù)犯罪學(xué)理論的精細化和多元化，加羅法洛的研究更多的是具有開(kāi)辟經(jīng)典范式的學(xué)術(shù)史意義。但是，關(guān)于法定犯的核心理解，即與特定時(shí)代和社會(huì )的需求相關(guān)因而呈現較大的非自然性、立法規制性和變易性這一點(diǎn)一直被保留下來(lái)，并在今天的學(xué)術(shù)研究中作為一個(gè)基礎概念來(lái)使用。這也是本文展開(kāi)討論的一個(gè)重要視角。
(三)違法性認識在法定犯時(shí)代的復雜性
引入自然犯和法定犯的視角，回顧我國刑事立法六十多年的變化，再回過(guò)頭來(lái)看違法性認識問(wèn)題，就會(huì )對這一問(wèn)題的復雜性有更深切的理解。
1979年刑法典的制定，在內容上主要是確立了人身犯罪和財產(chǎn)犯罪等自然犯，在條文數量和用語(yǔ)表達上也追求簡(jiǎn)明扼要、通俗易懂，就是為了“讓人記住”，“方便全國人民學(xué)習”。(11)既然立法追求要讓普通人知法，那么普通人也就能夠并應當知法。在這種“知法推定”的前提下，不知法本身就意味著(zhù)對法律的漠視和不敬。此時(shí)，再討論能否將不知法作為抗辯理由，可能就會(huì )像有些學(xué)者批評的那樣，“鼓勵人們不學(xué)法、不知法”。(12)曾經(jīng)出現在1957年《中華人民共和國刑法草案》(修正稿)(第22次稿)的第16條中的關(guān)于違法性認識錯誤的規定(對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責任；但是根據情節，可以從輕或者減輕處罰)，在1979年刑法典正式出臺時(shí)已經(jīng)不見(jiàn)蹤影?？梢哉f(shuō)，1979年刑法的條文內容、條文數量、法典規模、用語(yǔ)風(fēng)格以及立法追求，都明顯更支持“不知法者不免責”的觀(guān)念，也為刑法學(xué)界主張“違法性認識不要說(shuō)”奠定了基礎，提供了背書(shū)。
但是，時(shí)代變化必然帶來(lái)對傳統觀(guān)念和理論的沖擊。“不知法者不免責”這一傳統觀(guān)念的合理性，在法定犯時(shí)代到來(lái)的新背景下，無(wú)法逃避被重新評估的命運。
隨著(zhù)大量超出核心刑法領(lǐng)域的、僅憑日常普通人的生活常識難以輕易而知的法定犯規定不斷涌現，修法頻率日益加快，價(jià)值觀(guān)逐漸多元，法律秩序邊界的不穩定程度也漸次提升。由此導致“知法推定”的神話(huà)破產(chǎn)，未能認識或難以及時(shí)認識法律的“法盲”數量劇增。這其實(shí)是社會(huì )發(fā)展到一定階段后，各國法律共同面對的問(wèn)題。“一個(gè)多元社會(huì )里充斥著(zhù)影響生活各個(gè)領(lǐng)域的刑事制裁，不可能指望每個(gè)人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”(13)如果強行要求所有人于任何場(chǎng)合都要認識法律，被批評為是一種國家的“蠻不講理”。(14)而一個(gè)不知法的人，無(wú)法獲得不進(jìn)行違法活動(dòng)的動(dòng)因，再對其進(jìn)行譴責就存在正當性的疑問(wèn)。因為“只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人，才是有責的行為主體”(15)。此時(shí)繼續堅持“不知法者不免責”的觀(guān)念，就必然會(huì )與現代法治要求的責任主義原則發(fā)生沖突。當這一沖突大面積發(fā)生時(shí)，就可能會(huì )嚴重危及整個(gè)法律秩序。
與法定犯時(shí)代到來(lái)同步的，是民眾權利意識的覺(jué)醒和媒體對法制新聞的大量報道。在近年來(lái)的一些轟動(dòng)性案件中，經(jīng)常出現被告人辯稱(chēng)“沒(méi)想到或不認為自己的行為是犯罪”的說(shuō)法得到公眾輿論廣泛支持的現象。一些網(wǎng)站對此專(zhuān)門(mén)調查的結果表明，很多人認為被告人的行為算不上是犯罪，并由此對司法判決的定罪結論產(chǎn)生強烈質(zhì)疑和抵觸。與之相對，一些案件的審理者罔顧被告人“不知違法”的辯解而直接得出有罪結論，學(xué)者們有時(shí)也只是著(zhù)眼于對定罪結論進(jìn)行法理論證，這些做法與普通民眾的正義直覺(jué)產(chǎn)生了對立。如果刑法適用不考慮普通人的正義直覺(jué)，就會(huì )降低它的道德信譽(yù)，也會(huì )降低普通人守法約束的水平。(16)在實(shí)踐中，由于司法者缺乏對違法性認識的重視以及解決問(wèn)題的技術(shù)渠道，這種沖突在某種程度上又被進(jìn)一步簡(jiǎn)化和渲染成輿情審判與司法獨立的緊張，可能導致司法權威的逐漸削弱，以及犯罪控制能力的整體性下降。此類(lèi)案件層出不窮，令人扼腕。(17)
不過(guò)，問(wèn)題的復雜性在于，如果“不知法者不免責”的傳統觀(guān)念已經(jīng)不能適應法定犯時(shí)代的到來(lái)，那么，法定犯的增多，同時(shí)也表明刑法規制的任務(wù)日益加重。因此試圖在實(shí)踐中完全貫徹“不知法者不為罪”的觀(guān)念，在法定犯時(shí)代恐怕是相當困難的。然而，如何應對這一兩難困境，提出更合理可行的解決方案，似乎還沒(méi)有引起國內學(xué)界的足夠重視。
(四)國內學(xué)界研究的停滯
目前學(xué)界對“不知法者不免責”的批評，主要是植于責任主義的論證，(18)但是這并不能理所當然地駁倒從刑事政策角度反對違法性認識必要性的觀(guān)點(diǎn)。
從刑罰的性質(zhì)和功能來(lái)看，只有站在報應刑的立場(chǎng)上，才可能合乎邏輯地推理出責任主義原則。相反，刑罰的預防功能無(wú)法解釋責任主義的基礎。但是，與信奉古典自由主義和個(gè)人主義的傳統社會(huì )不同，現代社會(huì )各領(lǐng)域的系統風(fēng)險普遍升高。法定犯時(shí)代的到來(lái)同時(shí)意味著(zhù)：報應刑主導和責任主義至上的刑法思想已經(jīng)難以從容應對現代社會(huì )的治理任務(wù)。“隨著(zhù)控制風(fēng)險以安撫公眾成為壓倒性的政治需要，刑法逐漸蛻變成一項規制性的管理事務(wù)。……在風(fēng)險不斷擴散的后工業(yè)社會(huì )，為適應積極主義的治理模式，啟蒙以來(lái)的責任主義刑法正被迫做出重大調整，日益以規制為己任而走上所謂的現代化之路。”(19)僅僅強調責任主義原則，完全無(wú)視法定犯時(shí)代刑法所承擔的日益繁重的治理社會(huì )的任務(wù)，對存在違法性認識錯誤的行為人放棄懲罰，這在理論層面，已經(jīng)不可能獲得普遍的說(shuō)服力，在實(shí)踐層面就更加難以為司法者所認同。
至此，一個(gè)自然的追問(wèn)是，如果基于責任主義承認違法性認識的必要性，又該如何回應從刑事政策角度提出的輕縱犯罪以及削弱刑法規制能力的批評和質(zhì)疑？
遺憾的是，在這一點(diǎn)上，國內學(xué)界的研究進(jìn)度陷入了某種程度的停滯狀態(tài)。似乎否定“違法性認識不要說(shuō)”背后的國家威權主義思想，把責任主義扶上寶座，所有問(wèn)題就會(huì )迎刃而解。于是，很多研究仍然圍繞著(zhù)違法性認識必要性的問(wèn)題打轉。此外，也有一些學(xué)者轉移了研究重心，以犯罪論體系變革為契機，以德日的三階層犯罪論體系為平臺，探討違法性認識的體系性地位問(wèn)題，即它究竟是故意要素還是責任要素。(20)但是，這兩部分的研究都無(wú)法回答上文提出的問(wèn)題。前一部分的研究屬于停滯不前，與前期的理論積累相比較少推進(jìn)，甚至出現低水平重復建設的弊象。針對后一部分的研究，有學(xué)者提出了強烈的批評意見(jiàn)，“違法性認識問(wèn)題的關(guān)鍵不在于違法性認識的欠缺究竟阻卻的是責任還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責任才是合理的……學(xué)界實(shí)有必要將關(guān)注的重心放在此類(lèi)制度技術(shù)或裁量機制的構建或完善上，而不是對違法性認識在犯罪論體系中的位置問(wèn)題坐而論道。”(21)
這樣的批評雖然有些嚴厲，(22)但卻擊中了問(wèn)題的要害。在筆者目前收集到的最近5年以違法性認識錯誤作為辯解理由的六十多個(gè)判例中，絕大多數判決書(shū)采取了“法律錯誤或違法性認識錯誤不影響刑事責任的認定，對被告人辯解或辯護意見(jiàn)不予采納”的立場(chǎng)。司法實(shí)踐的這一態(tài)度，與學(xué)界關(guān)于違法性認識的熱烈研究形成鮮明對比，也迫使學(xué)者反思如下問(wèn)題。在立法缺失的背景下，如果不能消除人們從刑事政策角度提出的肯定違法性認識錯誤是否會(huì )輕縱犯罪的疑問(wèn)，同時(shí)在技術(shù)上提出可以緩解刑事政策與責任主義之間的緊張關(guān)系因而容易被司法者所接受的具體方案，那么，即使通過(guò)觀(guān)念啟蒙的努力讓司法者認識到違法性認識錯誤的重要性，也難以在實(shí)踐中獲得認同。(23)
綜上，在前期的觀(guān)念啟蒙的基礎上，目前關(guān)于違法性認識錯誤的研究，的確應當進(jìn)入更加具體深入的階段，即建立化解刑事政策與責任主義之間沖突的技術(shù)機制，并為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的解決方案。
二、錯誤的可避免性：刑事政策與責任主義之間的平衡機制
要想在刑事政策與責任主義之間取得平衡并得到實(shí)務(wù)界認同，首先在觀(guān)念上要破除“不知法者不免責”與“不知法者不為罪”二元對立的觀(guān)念誤區，明確違法性認識錯誤并不必然導致無(wú)罪的法律后果，兩者之間沒(méi)有“直通車(chē)”。換言之，不知法者未必不免責，不知法者也未必不為罪。既然不是“直通車(chē)”，那就需要在技術(shù)層面上設置中間環(huán)節。申言之，僅僅在符合某些條件的情況下，才可能是“不知法者不為罪”；而在不符合這些條件的情況下，則可能是“不知法者不免責”。那么，需要設置哪些條件，如何建立這一中間環(huán)節？
(一)比較法上的借鑒
從國外的立法和司法經(jīng)驗來(lái)看，在是否寬宥違法性認識錯誤的問(wèn)題上，有些國家的立法規定是要看該錯誤是否可以避免。例如，《德國刑法》第17條規定，“行為人行為時(shí)沒(méi)有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。”《法國刑法》第122—3條規定，“證明自己系由于其無(wú)力避免的對法律的某種誤解，認為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。”(24)其次，有的國家立法規定是要看行為人有無(wú)合理的理由相信行為的合法性。例如，《瑞士刑法》第20條規定，“行為人有足夠的理由認為，他有權為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰或免除刑罰。”(25)按照美國《模范刑法典》第2.04條第3款的規定，法律尚未公布或不能被合理地知悉以及行為人因信賴(lài)官方意見(jiàn)而犯錯，這兩種情況能夠成為法律錯誤的抗辯事由。此外，還有些國家在司法層面提出要審查行為人認識法律的努力程度。例如，《意大利刑法》第5條規定，“任何人不得以刑事法律的不知為理由要求寬宥”，(26)但這一規定被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。根據該判決，在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規定，也可以作為排除犯罪的理由。(27)
其實(shí)，所謂行為人已盡到努力去認識法律但仍然陷入錯誤，這意味著(zhù)其違法性認識錯誤難以避免。同樣，有合理根據相信自己行為的合法性，這往往是導致人們陷入違法性認識錯誤的主要原因，也是認定該錯誤難以避免的重要根據。因此，審查一個(gè)人是否盡力去認識法律，或者審查一個(gè)人陷入違法性認識錯誤是否有合理的理由，就是在具體地審查該違法性認識錯誤是否可以避免。由此可見(jiàn)，在違法性認識錯誤的問(wèn)題上，大多數國家都沒(méi)有將認識錯誤與法律后果直接掛鉤，而是在兩者之間設置了錯誤是否可以避免的審查環(huán)節。這樣一來(lái)，證明存在違法性認識錯誤，僅僅是被告人提出抗辯的一個(gè)必要的起始環(huán)節，而對錯誤者能否減免責任的關(guān)鍵在于司法者要對這種錯誤是否可以避免進(jìn)行檢驗。
(二)錯誤可避免性的平衡功能
對違法性認識錯誤的可避免性進(jìn)行審查，是要根據錯誤可否避免來(lái)賦予不同的法律后果。只有當違法性認識錯誤系不可避免時(shí)，該錯誤才會(huì )得到最大程度的原諒(減免責任)。當行為人可以認識到其行為的不法性時(shí)，就可以避免錯誤。而處在可避免的錯誤之下的行為人，就應當承擔責任或至多從輕處罰。但是，為什么設置這樣一種審查機制，就能夠“既符合刑法規制的需要，又能兼顧責任主義的要求”？
回答這一問(wèn)題，首先需要闡明可避免性的學(xué)理內涵。違法性認識錯誤的可避免性這一概念的構建，并不能夠從違法性認識的概念本身當然地推演出來(lái)，也不是傳統的罪責領(lǐng)域中的法教義學(xué)邏輯演繹的產(chǎn)物。一方面，法律懲罰一個(gè)明知自己的行動(dòng)違法但仍然實(shí)施的人，是因為他存在現實(shí)的違法性認識而具備可罰性。但是，另一方面，一個(gè)陷入違法性認識錯誤的行為人，按照審查錯誤是否可避免性的機制，在該錯誤本可避免的情況下，法律仍然要懲罰他。但是在這種情況下，被追究責任的行為人，恰恰欠缺違法性認識。這里似乎出現了一個(gè)邏輯上不協(xié)調的悖論：行為人具備違法性認識的時(shí)候要懲罰他，行為人陷入可避免的錯誤因而不具備違法性認識的時(shí)候也要懲罰他，那么，兩種懲罰的統一性根據何在？
顯然，既要懲罰存在的東西(具備違法性認識)，又懲罰不存在的東西(不具備違法性認識)，這對傳統的以心理事實(shí)是否存在為根據的心理責任論來(lái)說(shuō)，(28)是一個(gè)無(wú)法應對的悖論。那么，對于以可譴責性或可非難性為根據的規范責任論來(lái)說(shuō)，是否就能回答這一問(wèn)題呢？對此，德國最高法院曾有這樣的意見(jiàn)，“行為人本來(lái)能夠做出正確的(合法的)選擇，但是他卻選擇了不法”。與之相呼應的學(xué)界觀(guān)點(diǎn)是，因為行為人“把無(wú)價(jià)值的東西放在了優(yōu)先的位置”。(29)但是，這種看法存在疑問(wèn)。因為那個(gè)因陷入錯誤而缺乏違法性認識的行為人，根本沒(méi)有認識到自己行為的“不法性”或“無(wú)價(jià)值性”，自然也就沒(méi)有針對行為做出“正確的”或“有價(jià)值”的選擇的可能性。類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)還有，我國學(xué)者周光權教授從“違法性認識可能性”的角度提出的意見(jiàn)，他認為違法性認識和違法性認識可能性之間并不存在本質(zhì)差別。“行為人知道行為違法，仍然實(shí)施類(lèi)似行為，當然值得非難；行為人如果稍加注意，就能夠認識到違法性，但行為人卻疏于認識，藐視法律的存在，就是具有違法性認識可能性，也值得加以非難。換言之，違法性認識和違法性認識可能性都是在為責任非難提供判斷資料和依據。”(30)
可是，具備違法性認識與具備違法性認識的可能性，是完全不同的兩種情形。前者事實(shí)上對違法性有認識，因此也具備法的敵對意識和反規范態(tài)度；后者事實(shí)上對違法性沒(méi)有認識，或者是按照自認為合法的標準去行動(dòng)，沒(méi)有對法的敵對意識和反規范態(tài)度。而譴責一個(gè)認識且有意敵視法律的人，與譴責一個(gè)不認識也談不上敵視法律的人，不可能基于同樣的理由。無(wú)論是將兩者歸入同一個(gè)譴責根據之下，還是將后者(違法性認識可能性)作為前者(現實(shí)的違法性認識)的上位概念，這在邏輯上都存在重大斷裂?？傊?，在違法性認識錯誤領(lǐng)域中設立“可避免性”標準來(lái)決定責任，或者將違法性認識可能性作為責任要素，這種理論安排實(shí)際上難以從以可譴責性為中心的規范責任論的教義學(xué)構造中依據邏輯推導出來(lái)。
其實(shí)，構建違法性認識錯誤的可避免性這一概念的基礎性考慮，已經(jīng)超出了單純的心理事實(shí)或可譴責性的范圍，而必須加入刑事政策或規范效力的因素。如果說(shuō)傳統的責任概念是圍繞“罪過(guò)”構建起來(lái)的，那么只有既包括“罪過(guò)”又包含“預防”的責任概念，才可能容納錯誤的可避免性的概念。將在教義學(xué)結構上明顯不同的具備違法性認識的情形與因陷入可避免錯誤而不具備違法性認識的情形放在同一個(gè)責任層面，是在技術(shù)上協(xié)調法教義學(xué)與刑事政策的一個(gè)典型。妥協(xié)的目的在于不放棄責任主義的同時(shí)，也要滿(mǎn)足有效威懾犯罪的一般預防的要求。違法性認識錯誤的可避免性標準，就是這樣一個(gè)旨在兼顧刑事政策與責任主義要求的技術(shù)方案。
如前所述，支撐“不知法者不為罪”的理念，是堅持責任主義的理想；而為“不知法者不免責”奠基的力量，則是基于一般預防效力和刑事政策的理由。在法定犯時(shí)代，既要堅守責任主義的底線(xiàn)，也不能放棄刑法的一般預防功能以實(shí)現治理社會(huì )的任務(wù)，而是需要在兩者的緊張關(guān)系之間找到平衡點(diǎn)。因此，如何處理違法性認識錯誤的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是如何平衡刑事政策與責任主義之間張力的問(wèn)題。如果法秩序單方面強調責任主義和罪責原則，堅持“不知法者不為罪”，對于那些沒(méi)有認識到法規范的情形都無(wú)限制地按照有利于行為人的方式處理，那就相當于切斷了規范效力與責任主義之間的張力，使得責任主義無(wú)所羈絆的一支獨大的同時(shí)，最終可能加劇和縱容公民對法的漠視態(tài)度。刑法禁令在實(shí)際社會(huì )生活中的效力將出現明顯減弱，刑事政策要求的一般預防的效果也難以實(shí)現。所以，在違法性認識錯誤能否以及如何歸責的問(wèn)題上，必須要同時(shí)考慮有效遏制個(gè)人可能對法的冷淡，“通過(guò)歸責建立和維護一般預防的效果”(31)。
這樣看來(lái)，只有在功能主義的責任概念之下，才能有效地解釋認識錯誤的可避免性(或違法性認識可能性)這樣的制度安排或理論設計。(32)按照主張功能責任論的德國學(xué)者羅克辛(Roxin)的說(shuō)法，“罪責和責任的區別，在禁止性錯誤中具有重大的意義。當放棄懲罰與刑法的預防任務(wù)相一致時(shí)，這種錯誤就被看作是不可避免的。”(33)如果從另一位功能責任論者雅科布斯(Jakobs)的視角觀(guān)察，問(wèn)題就變成對法的無(wú)知就意味著(zhù)刑法的一般預防功能無(wú)法發(fā)揮，那么國家和社會(huì )能在多大程度上忍受行為人對法的無(wú)知，而不至于使社會(huì )本身的根基動(dòng)搖？(34)在這個(gè)意義上，就需要考慮對法無(wú)知的行為人是否要對他的錯誤負責，同時(shí)，這必然會(huì )要求責任主義做出一定的妥協(xié)。
正是在刑事政策或積極一般預防的思想驅動(dòng)下，違法性認識錯誤的可避免性這樣一種考察非現實(shí)的、潛在的違法性認識可能性的概念，才會(huì )出現在責任概念之中。即使行為人缺乏足夠的與現實(shí)的違法性認識相當的可譴責性，也可以基于預防必要性的、功能主義的原因而令其承擔刑事責任。此時(shí)，已經(jīng)在一定程度上放松了罪責對應意義上的責任主義要求。于是出現了平衡和折中的方案：一方面，如果一個(gè)人陷入了不可避免的違法性認識錯誤，那就應當考慮免除或減少他的責任。這不僅是基于難以譴責的責任主義的理由，而且也是由于嚴厲懲罰這種不可避免地犯錯的行為人，起不到針對其他公民的一般預防的效果，還可能會(huì )激起個(gè)案中的行為人對法律的不滿(mǎn)，走向特殊預防的反面。
另一方面，如果一個(gè)人不具備違法性認識，但他本來(lái)有機會(huì )和可能認識到法律時(shí)，那么他就不能再根據違法性認識錯誤而享受免除責任的優(yōu)惠。這不僅是部分地由于這種不去認真對待法律本身也具有可譴責性，更主要是基于刑事政策或規范效力的理由，如果這種因為漠視法律而犯罪的人也能得到充分的原諒，那么刑法呼吁公民忠誠于法或警告潛在犯罪者的一般預防的目的，就無(wú)法得到實(shí)現。所以，設置可避免性這樣的解決方案，基本上是考慮了刑法規制的需要，也顧及了責任主義的要求。因此，在法教義學(xué)上，錯誤的可避免性(或違法性認識可能性)的概念，無(wú)法落在僅僅以罪過(guò)和報應為核心內容的罪責理論之中。只有在以罪過(guò)和報應為懲罰邊界，同時(shí)考慮一般預防功能的責任理論中，才能得到準確的理解。
(三)錯誤可避免性與違法性認識可能性的關(guān)系
值得注意的是，違法性認識錯誤的可避免性與“違法性認識可能性”的關(guān)系。近年來(lái)，有學(xué)者借鑒日本刑法理論，引入了違法性認識可能性的概念并將之作為責任要素。(35)例如，周光權教授主張違法性認識是成立故意犯罪的必要條件。“對于違法性認識，不能理解為具體的、現實(shí)的認識，而要擴大解釋為違法性認識的可能性。”(36)張明楷教授有類(lèi)似的看法，“違法性認識的可能性，是故意與過(guò)失之外的獨立的責任要素，而且是故意犯與過(guò)失犯都必須具備的責任要素；缺乏違法性認識的可能性，意味著(zhù)沒(méi)有責任，因而也可謂責任阻卻事由。”(37)
其實(shí)，違法性認識的可能性與這里所說(shuō)的“違法性認識錯誤的可避免性”是一體兩面的問(wèn)題。違法性認識(可能性)屬于正面肯定責任成立的要素之一，但是在通常情況下，這一要素的存在，并不需要控方積極地加以證明，而是在完成構成要件故意的檢驗之后，就可以直接推定行為人具備違法性認識。只有當行為人作為辯解理由提出不具備違法性認識(存在違法性認識錯誤)的場(chǎng)合，才需要對這一錯誤是否屬于可以避免的錯誤進(jìn)行審查。如果審查的結果是錯誤不可避免，則反過(guò)來(lái)說(shuō)明行為人不具有違法性認識的可能性，因而排除其責任；如果審查的結果是錯誤可以避免，則反過(guò)來(lái)說(shuō)明行為人具備違法性認識的可能性。由此可見(jiàn)，“以什么基準、如何判斷違法性認識的‘可能性’，這與缺乏違法性的認識‘是否不可回避’是本質(zhì)相同的問(wèn)題。”(38)只不過(guò)，違法性認識可能性這一概念本身是形式的，它只有通過(guò)錯誤是否可以避免的實(shí)質(zhì)性審查和判斷之后，才可能得出是否存在認識可能性的結論。
上文通過(guò)考察國外的立法、司法和理論研究的經(jīng)驗，由此得到的結論是，在違法性認識錯誤的問(wèn)題上，國內學(xué)界的研究應當實(shí)現重心的轉移，應從理念宣揚階段邁向技術(shù)構建的階段。換言之，從違法性認識的必要性，轉向違法性認識錯誤可避免性的判斷。這可能是目前國內刑法學(xué)界掙脫現有研究的瓶頸束縛的發(fā)力點(diǎn)，也是能夠被實(shí)務(wù)界逐漸接受法律認識錯誤的突破口。接下來(lái)，本文就如何構建“既符合刑法規制的需要，又能兼顧責任主義的要求”的違法性認識錯誤的可避免性判斷機制展開(kāi)具體討論。
三、錯誤可避免性的判斷尺度
討論完概念的內涵之后，接下來(lái)就要為司法者如何判斷違法性認識錯誤的可避免性，設定一些基本的判斷尺度。通常情況下，可供參考的寬嚴尺度包括一般人與個(gè)別人之別、作為犯與不作為犯之別以及本國人與外國人之別。
(一)個(gè)別人與一般人的判斷尺度之別
這里首先涉及的是作為參照系的人的能力尺度。判斷個(gè)案中的行為人能否避免錯誤，依據的到底是一個(gè)主觀(guān)的、基于行為人個(gè)人能力的標準，還是一個(gè)客觀(guān)的、以一般平均人為參照的標準？有的學(xué)者認為，錯誤的可避免性要根據行為人的個(gè)體性、個(gè)別化的能力情況進(jìn)行判斷。(39)“回避可能性的判斷基準，不是一般人，而是具體狀況下的行為者本人的個(gè)人的能力。由于是責任的判斷，所以，不能以平均人能否回避為基準。”(40)
但是，本文認為，上述觀(guān)點(diǎn)不能被普遍化，需要區分不同的領(lǐng)域以適用不同尺度。一方面，在一般普通人的基本生活領(lǐng)域中，應當斟酌個(gè)案中的具體情況，根據行為人的生活經(jīng)歷以及他個(gè)人的認知能力來(lái)確定可避免性要求的尺度。
要求行為人注意義務(wù)的范圍，往往取決于“問(wèn)題的復雜程度、該領(lǐng)域的相關(guān)法律的修正頻率以及諸如企業(yè)規模、獲得持續信息的期待可能性等一些具體的個(gè)別性因素”。(41)無(wú)論彼此的能力和經(jīng)歷存在多大差異，每個(gè)人都有在基本的生活領(lǐng)域中自由發(fā)展的權利，對此采取“一刀切”的標準既不現實(shí)也缺乏正當性，相反，采取個(gè)別化的標準符合責任主義原理。此外，如果在遵守基本生活領(lǐng)域中規范的問(wèn)題上，對所有人的注意能力的要求都采取同一尺度，就必須要求，先天智力、后天教育程度以及各種可能影響人們注意能力的因素必須被同等地施加在每一個(gè)人身上。只有在這個(gè)前提下，提出同等無(wú)差異的能力要求才是合理的。但是，這種同質(zhì)化的理想狀態(tài)不僅在道德上缺乏可欲性，而且在實(shí)現成本上也超出了社會(huì )可承受的范圍。因此，如果一個(gè)人在基本生活領(lǐng)域中誤解了針對普通人設定的法律規范，就要根據他本人的情況來(lái)考察該錯誤是否可以避免。
例如，被告人劉學(xué)蓮在鳳山鄉文海村困撲大箐大武地種植罌粟4400株，后被公安機關(guān)強制鏟除。辯護人提出，劉學(xué)蓮是文盲，不懂法律，種罌粟是為了自己做藥，不是為制造毒品牟利，其不知道種植罌粟是犯法的。法院以非法種植毒品原植物罪判處5年有期徒刑。(42)該案審理于1994年，當時(shí)1979年刑法中未對種植毒品原植物的行為做出規定，法院的判決根據是全國人大常委會(huì )《關(guān)于禁毒的決定》第6條第2款的規定，“非法種植罌粟3000株以上或其他毒品原植物數量大的，處5年以上有期徒刑”。法院一方面在判決書(shū)中表示采納“劉學(xué)蓮種植罌粟是為了自己藥用，其歸案后認罪態(tài)度好，有悔罪表現”的辯護意見(jiàn)；另一方面回避了對違法性認識錯誤的認定和處理，只是從輕判處被告人5年有期徒刑。這一判決結果顯然沒(méi)有考慮到錯誤的可避免性而判處過(guò)重。本案中被告人是在種豌豆的窩棚里發(fā)現了六個(gè)罌粟果，由于聽(tīng)說(shuō)鴉片能治牲畜拉肚子，就把罌粟果撒在地里種植。植物種植對于作為農民的被告人而言屬于日常性的基本生活領(lǐng)域，而禁止種植毒品原植物也是面向普通人的一般性規范，按照這里討論的錯誤的可避免標準，應當按照個(gè)別化、事實(shí)性的尺度來(lái)進(jìn)行錯誤是否可以避免的判斷。被告人是生活在山區農村里的文盲，比較缺乏了解國家法律特別是在刑法典之外的特別刑法的機會(huì )與可能性?？紤]到被告人的具體生活經(jīng)歷和認知能力，應當認定該違法性認識錯誤屬于不可避免。
又如，在姚錄峰、李宏偉盜竊案中，兩被告人帶領(lǐng)他人偷竊一段鐵軌帶回單位。被告人辯稱(chēng)，“是為了集體利益，為礦上工作需要才去偷的，既沒(méi)有把鋼軌拉回家里，也沒(méi)有供個(gè)人占有、使用，請求法院判其無(wú)罪。”(43)盜竊罪中的非法占有目的，既包括為自己占有，也包括為他人占有。行為人誤以為為了本單位利益而偷竊就是無(wú)罪，顯然是對非法占有目的存在錯誤理解。法院雖然在判決書(shū)中承認被告人存在法律上的認識錯誤，但是仍然認為“這種法律上的認識錯誤不能免除其刑事責任”。這一結論并不妥當。盜竊罪是面對一般人而非針對專(zhuān)業(yè)人士的立法。在認定盜竊案中的錯誤是否可以避免的時(shí)候，應當按照個(gè)別化的標準進(jìn)行考察。特別是考慮到非法占有目的并不是刑法典明文規定的盜竊罪的主觀(guān)要素，非法占有目的還包括為他人非法占有也是經(jīng)由刑法理論不斷解釋而得出的結果。在這種情況下，要綜合考慮被告人的工作環(huán)境、教育程度和行為動(dòng)機來(lái)做出錯誤是否可以避免的判斷。
另外，如果案件涉及行為人職業(yè)上的工作領(lǐng)域，或者在法律上加以特殊規制和調整的生活領(lǐng)域(例如證券投資、道路交通等)，此時(shí)，就不宜再按照行為人的個(gè)別化標準來(lái)判斷，而應當采取在這個(gè)領(lǐng)域中的一般內行人的客觀(guān)評判尺度。
上述觀(guān)點(diǎn)意味著(zhù)，即使行為當時(shí)本人的實(shí)際能力在這個(gè)一般基準之下，也不能因此免責。這主要是基于功能主義和一般預防的考量。在特殊的社會(huì )領(lǐng)域中設立專(zhuān)門(mén)性規范，能夠有利于以一種典型的方式降低可能升高的風(fēng)險，使得人們能夠在這些領(lǐng)域中行動(dòng)。如果進(jìn)入了這些領(lǐng)域，從事相應的工作，就必須具備相應的了解并遵守相關(guān)規范的能力；也只有這樣，這些領(lǐng)域的工作才可能建立起社會(huì )信任，那些只有在缺乏行業(yè)規范的情況下才會(huì )增生的不必要的成本，才可能因此得到降低和避免。所以，不允許從業(yè)者再用個(gè)人能力的不充分來(lái)進(jìn)行辯護。
例如，被告人作為村小組的出納，在經(jīng)手領(lǐng)取村里的征地補償款及退耕還林糧食補助款時(shí)，將部分款項用于其個(gè)人的挖掘機的日常費用開(kāi)支。公訴機關(guān)以挪用資金案提起公訴。被告人辯稱(chēng)，“2002年因本組出納有病，我就兼任本組出納，收取的糧食補助款、退耕還林款及糧食補助款等款項，是會(huì )計上賬后，我沒(méi)有按照財務(wù)管理制度管理，因為我不太懂財務(wù)管理制度，我只是認為，會(huì )計有帳，我這有錢(qián)，所以有些錢(qián)我就放在家中，用時(shí)方便，有些錢(qián)我就存在我個(gè)人的卡上，公私都在用。”法院認為其辯稱(chēng)屬于法律認識錯誤，不予采納。(44)本案中的被告人本來(lái)并不從事出納工作，是在出納有病后臨時(shí)兼任出納，其聲稱(chēng)自己“不太懂財務(wù)管理制度”有可信之處，但是即使承認其存在違法性認識錯誤，也應當嚴格審查其錯誤的可避免性。財務(wù)出納是一種專(zhuān)業(yè)性的技術(shù)工作，禁止挪用資金也是針對那些能夠經(jīng)手或管理單位財物的特定人士而設立的規范，因此，判斷尺度應以必須掌握和了解的財務(wù)制度的一般出納工作人員為準，而不能根據被告人臨時(shí)接替工作、不了解財務(wù)管理制度等個(gè)人情況來(lái)確定可否避免的標準。
實(shí)踐中常見(jiàn)這樣的案件，即行為人在進(jìn)入某個(gè)特定的工作場(chǎng)合或職業(yè)領(lǐng)域之前，沒(méi)有及時(shí)學(xué)習相關(guān)的法律知識，等到其實(shí)施某項構成要件行為的時(shí)候已經(jīng)來(lái)不及了。例如，一個(gè)沒(méi)有學(xué)習交通法規的人開(kāi)車(chē)上路，當他因為認識錯誤而違反交通規則的時(shí)候，不能允許其辯稱(chēng)因來(lái)不及了解規則而主張錯誤不可避免。不過(guò)，將這種錯誤認定為本可避免并因此追責時(shí)，可能會(huì )面對這樣的質(zhì)疑，即通常情況下，按照主客觀(guān)相統一或者說(shuō)意行同在原則，刑法只能譴責一個(gè)在行為當時(shí)有能力和機會(huì )選擇其他合法行為但卻仍然實(shí)施犯罪行為的人。那么，在案發(fā)當時(shí)行為人確實(shí)來(lái)不及也沒(méi)有能力認識法律時(shí)，如何為這種有悖于主客觀(guān)相統一原則的譴責提供根據？
本文認為，援引過(guò)失犯中的“超越承擔罪責”理論，為對因先前過(guò)錯而陷入違法性認識錯誤的行為人的懲罰提供法理依據，可能是較為合理的方案。所謂“超越承擔罪責”，是指通常情況下，刑法奉行實(shí)行行為與責任能力同時(shí)存在的基本原則，但是如果行為人明知其缺乏預見(jiàn)或回避結果發(fā)生的能力，仍然實(shí)施特定危險行為，從而導致結果發(fā)生，則盡管其在實(shí)施實(shí)行行為之時(shí)并沒(méi)有注意能力，則仍可認為其違反了注意義務(wù)，成立過(guò)失犯。(45)例如，普通外科醫生明知其從未實(shí)施過(guò)開(kāi)顱手術(shù)，不具備正確控制手術(shù)中的危險的能力仍敢為腦腫瘤患者實(shí)施開(kāi)顱手術(shù)致病人死亡。(46)顯然，這是一種將實(shí)行行為時(shí)點(diǎn)前移的思路。
將“超越承擔罪責”的思路移用來(lái)討論違法性認識錯誤的衡量尺度，應當這樣理解。盡管行為人在實(shí)行行為當時(shí)因欠缺注意能力而無(wú)法正確認識法律，但是對于這種能力欠缺，行為人難辭其咎，因為他既然參與游戲(進(jìn)入某一職業(yè)領(lǐng)域或特殊的生活領(lǐng)域)，他就應當在參與之初就了解“游戲的規則”。行為人在未能了解規則的情況下，本可通過(guò)不實(shí)施危險行為以避免侵害法益，但卻置他人法益于不顧而貿然實(shí)施，因而違反了一種前置的不作為義務(wù)。援用“超越承擔罪責”的理論來(lái)解決“先前過(guò)錯”的違法性認識錯誤問(wèn)題，就是對那些從事特定職業(yè)而又在行為當時(shí)難以認識法律的人，調整判斷其認識法律能力的時(shí)點(diǎn)，將其從實(shí)際行為當時(shí)前置到他進(jìn)入該特定職業(yè)領(lǐng)域之時(shí)。這樣一來(lái)，就可以將對陷入錯誤者的歸責根據，追溯到其先前對于相關(guān)法律規范的不予了解上面去。
(二)作為犯與不作為犯的判斷尺度之別
此外，具體個(gè)案中的行為方式也會(huì )對可避免性的判斷產(chǎn)生影響。針對作為犯還是不作為犯，法律認識錯誤可避免性的判斷尺度應當有所區別。一般而言，與作為犯相比，不作為犯中的違法性認識錯誤更容易發(fā)生。這是因為，作為犯常常是在一個(gè)特定方向上表現出真實(shí)的能量來(lái)源和消耗，因而以通常更容易辨認的方式實(shí)現構成要件并導致侵害他人的結果發(fā)生，這一點(diǎn)向行為人展示了其行為在原則上的不可允許性。相反，“在人們對主動(dòng)干預負有義務(wù)之處，這些就遠遠沒(méi)有那么容易發(fā)現了，特別是因為——除了在嚴重的危險狀況以外——當時(shí)的情形常常并沒(méi)有給出指示說(shuō)，這一個(gè)行為能夠是所要求的。”(47)特別是考慮到，不純正不作為犯中的作為義務(wù)(保證人義務(wù))，在學(xué)理上一直存在巨大爭議，迄今尚未厘定清楚的范圍和輪廓，對于沒(méi)有受過(guò)法學(xué)訓練的普通人，就更加難以對其缺乏認識進(jìn)行譴責。因此，原則上講，在不作為犯的場(chǎng)合，認定違法性認識錯誤不可避免的尺度，較之于作為犯的場(chǎng)合，要相對輕緩些。在其他條件相同的情況下，一個(gè)應當作為而未作為的命令錯誤，比一個(gè)不應作為而作為的禁令錯誤，更值得原諒一些。(48)例如，同樣是保姆對兒童的殺人罪，采取不救助意外溺水的兒童的不作為方式，與采取暴力致死的作為方式相比，在認定違法性認識錯誤不可避免時(shí)的尺度要寬松一些。
(三)本國人與外國人的判斷尺度之別
最后，一個(gè)不常見(jiàn)但值得強調的判斷尺度是，與本國人的違法性認識錯誤相比，在判斷外國人的錯誤是否可以避免時(shí)，標準可以適當降低。例如，在馬里人阿里·蘭多爾(ALY)走私淫穢物品案中，辯護人提出，由于文化上的差異，被告人在其自己的國家銷(xiāo)售購買(mǎi)色情光碟并不構成犯罪，所以也不清楚在中國這屬于犯罪行為。法院接受了該辯護意見(jiàn)，在判決書(shū)中指出，“ALY為馬里籍人，其前述行為屬于對中國法律認識錯誤而造成，主觀(guān)惡性較小。”(49)在法院最后做出的從輕處罰的判決中，法律認識錯誤發(fā)揮了重要作用，而該錯誤抗辯之所以能夠被法院接受，根本原因在于考慮到被告人是馬里籍人，因此對于中國法律欠缺認識和了解情有可原。顯然，與本國人相比，該判決對外國人法律認識錯誤的可避免性判斷采取了相對寬松的尺度。不過(guò)，司法實(shí)踐中也有一些判決對本國人與外國人采取了相同的判斷尺度。例如，同樣是走私淫穢物品案，辯護人也同樣提出了法律認識錯誤的辯護意見(jiàn)：“被告人加奴作為加蓬國的商人，該國政府對銷(xiāo)售淫穢物品并沒(méi)禁止，被告人加奴對該行為缺乏違法性認識，因此，加奴的行為不構成犯罪”。但是，法院明確拒絕了該辯護意見(jiàn)，在判決書(shū)中指出，“該行為顯然發(fā)生在我國境內，侵犯的是我國的法律，我國刑法對該行為具有管轄權。雖然被告人加奴在加蓬國時(shí)不認為銷(xiāo)售淫穢物品是違反法律的行為，但其來(lái)到我國經(jīng)商，就應遵守我國的法律，其對法律認識的無(wú)知不能作為其免予承擔刑事責任的理由。”(50)該案件與前述案件一樣，同樣是由廣州市中級人民法院做出的刑事判決，同樣是針對外國人走私淫穢物品案，但是卻對法律認識錯誤采取了截然不同的態(tài)度。當然，無(wú)視法律認識錯誤的加奴案宣判于2007年，重視法律認識錯誤的阿里案宣判于2009年，從時(shí)間上來(lái)看，也可以認為法院對于法律認識錯誤的作為抗辯事由的重視度有了明顯提高，開(kāi)始從本國人與外國人相區分的角度，考慮該錯誤可否避免進(jìn)而是否接受其發(fā)揮減免罪責的功能。
綜上，在認定違法性認識錯誤的可避免性時(shí)，在判斷標準和尺度的把握上應當注意以下幾點(diǎn)：①對于那些存在于生活領(lǐng)域中針對每個(gè)普通人的法律規范，應當采用基于心理事實(shí)的、個(gè)別化的標準。相反，在涉及特殊的社會(huì )領(lǐng)域中的專(zhuān)門(mén)性法律的場(chǎng)合，采用規范化的、一般人的標準更為妥當。②在認定違法性認識錯誤無(wú)可避免時(shí)，對不作為犯適用的尺度應當比對作為犯適用的尺度要輕緩一些。③在認定違法性認識錯誤無(wú)可避免時(shí)，對外國人適用的尺度應當比對中國人適用的尺度要輕緩一些。
四、錯誤可避免性的審查條件
在證實(shí)存在違法性認識錯誤的基礎上，司法者要根據個(gè)案中的不同尺度，對錯誤的可避免性進(jìn)一步地審查。一個(gè)可以避免的違法性認識錯誤，必須滿(mǎn)足以下兩方面的條件：客觀(guān)上存在查明法律以避免錯誤的機會(huì )；行為人沒(méi)有努力查明法律去避免錯誤。這兩方面條件的審查應當遞進(jìn)性地進(jìn)行。
(一)客觀(guān)上存在機會(huì )(去查明法律以避免錯誤)
1.由事實(shí)可能性與規范上的可期待性共同決定的“機會(huì )”
這里所說(shuō)的客觀(guān)機會(huì )有兩層含義。第一層含義是指，抽象和宏觀(guān)意義層面的可能性。在行為人生活的周遭世界中，總得有某個(gè)機構或個(gè)人存在，可供行為人相對便利地去問(wèn)詢(xún)他的行為是否合法。這一點(diǎn)，主要是在那些不可期待行為人去提出問(wèn)詢(xún)的場(chǎng)景中才有意義。例如，“由于通訊不發(fā)達、所處地區過(guò)于偏僻等原因，行為人不知法律的存在”。(51)行為人生活處在深山老林中，終歲以砍伐樹(shù)木為生，幾乎從不進(jìn)城，這種情形下可以承認其缺少認識刑法規定的濫伐林木罪的機會(huì )。又如，被告人用捆綁游街的方式對待那些虐待長(cháng)輩者，在一個(gè)習慣于倫理約束和權威治理的偏遠山村中，可能得到全體村民的擁護和支持。這種情況給被告人帶來(lái)的自以為正確合法的心理誤導，很難期待他擺脫這種心理認知和周遭環(huán)境去反思自己行為的合法性。(52)如在兵荒馬亂的年代里，老百姓根本不知道也無(wú)從問(wèn)詢(xún)法律，這種情形可以稱(chēng)為客觀(guān)上沒(méi)有認識法律的外部環(huán)境。不過(guò)，這種情形是較為少見(jiàn)的。在大多數能夠由法院審理的案件中，這種提供法律認知可能性的外部環(huán)境也都是相應存在的。
第二層含義是指行為人在個(gè)案中有思考或咨詢(xún)行為合法性的機會(huì )。如果行為人在行為時(shí)并沒(méi)有機會(huì )去思考或咨詢(xún)行為的違法性，就難以認定其錯誤是可以避免的。換言之，允許行為人以缺乏認識法律的機會(huì )作為錯誤不可避免的理由。不過(guò)，對這一點(diǎn)，刑法理論上有不同的意見(jiàn)。第一種觀(guān)點(diǎn)是純粹從規范視角出發(fā)因而幾乎不考慮具體情況，從而對此直接予以拒絕。在這種觀(guān)點(diǎn)看來(lái)，每一個(gè)自然人都應當在自己的行為之前審查其行為的合法性?；蛘哒f(shuō)，認識違法性的機會(huì )是普遍存在的，因而不能以客觀(guān)上沒(méi)有機會(huì )作為辯解理由。例如，德國聯(lián)邦最高法院提出，“每個(gè)人在行為前，都應當意識到其正要做的一切是否與法律要求保持一致”。(53)顯然，這是從一種規范的、應然的層面對每個(gè)公民提出同等的要求。
但是，這種不切實(shí)際的、不現實(shí)的要求，距離生活中的實(shí)際情況太遙遠了。把人們對于法律的尊重提高到一個(gè)法律意識如影隨形、隨時(shí)隨地參考法律的地步，這是一種過(guò)于理想化的要求。按此，既然每個(gè)人本來(lái)都有機會(huì )去認識法律而行為人卻不去認識，那么，他所陷入的錯誤就是由于他自身不去把握機會(huì )所導致，必然是一個(gè)本可避免的錯誤。按照這樣的觀(guān)點(diǎn)，可能最終會(huì )導向所有的違法性認識錯誤都被視為可以避免的?？墒?，當這種要求在可避免性標準的建構中完全不考慮現實(shí)中人們做出決定時(shí)的各種具體可能性時(shí)，它也就同時(shí)喪失了能夠將刑法上值得寬宥的和不值得寬宥的錯誤加以區分的功能。另一方面，“如果每個(gè)自然人在自己的行為之前都必須進(jìn)行合法性思考，那么社會(huì )生活就一定會(huì )停頓下來(lái)。”(54)這顯然是提出這種要求的法秩序難以承擔的巨大成本。更進(jìn)一步來(lái)看，既然這種不切實(shí)際的要求本身根本無(wú)法滿(mǎn)足，它就非?？赡芟萑氡蝗藗円曌饕环N口號而加以輕視的境地，于是導致在那些確有必要的地方，檢驗違法性的努力也被懈怠。這樣一來(lái)，刑法也失去了呼喚人們重視行為規范、認真對待法律的號召力。
與上述所有人都有機會(huì )避免錯誤的看法相對的觀(guān)點(diǎn)是，把避免錯誤的機會(huì )限定在很窄的范圍之內。這種觀(guān)點(diǎn)認為，應當考慮獲得違法性認識的客觀(guān)機會(huì )，但是這種機會(huì )僅僅限定于行為人能夠現實(shí)地意識到自己的行為可能被禁止的情況。在這個(gè)情況之外，“他就是一個(gè)沒(méi)有能力查明自己的行為是否可以適用特殊規范的人。”(55)按照這種觀(guān)點(diǎn)，至少要在行為人對自己行為性質(zhì)有所懷疑的場(chǎng)合，才承認他具有認識法律的機會(huì )；而對于沒(méi)有考慮過(guò)自己行為性質(zhì)的行為人，事實(shí)上是沒(méi)有機會(huì )認識法律的。把審查機會(huì )僅限于那些已經(jīng)對合法性起疑心者，這種觀(guān)點(diǎn)在方法論上也與前一種純粹從規范出發(fā)的觀(guān)點(diǎn)正好相反，是一種完全從心理事實(shí)的層面考慮問(wèn)題的方式。
但是這種觀(guān)點(diǎn)存在以下疑問(wèn)。第一，這種觀(guān)點(diǎn)可能為行為人留下了太大的空間。因為審查自己行為合法性的能力，不僅為那些對行為性質(zhì)有所懷疑的人所具備，而且也為那些對行為性質(zhì)毫無(wú)懷疑的人所具備。第二，按照這種觀(guān)點(diǎn)，只有當行為人對他的行為的合法性產(chǎn)生懷疑、當他現實(shí)地意識到他的行為可能會(huì )被禁止的時(shí)候，才可能認定錯誤的可避免性。因為只有在這種情況下，才是純粹從一種心理事實(shí)的層面來(lái)尋找和證立可避免性。相反，當行為人對自己的行為根本未產(chǎn)生任何合法性懷疑，也從未想到自己的行為可能違法時(shí)，事實(shí)上也根本沒(méi)有可能去避免錯誤。此時(shí)再從事實(shí)層面指責他說(shuō)，違法性認識錯誤本來(lái)可能避免，顯然就存在矛盾。為了保持邏輯的一致性，就只能認為這個(gè)對法律完全漠不關(guān)心、腦海中從未閃過(guò)法律的行為人由于“不可避免的錯誤”而不承擔責任。相反，那個(gè)對合法性抱有謹慎的懷疑但最終還是認識錯誤的人，卻很可能要受到懲罰，因為既然他已經(jīng)起了疑心，他的錯誤在事實(shí)上就總是有機會(huì )去努力避免?？墒?，這樣推導出來(lái)的結論難以令人接受，在刑事政策上也是錯誤的。
由此可見(jiàn)，行為人在什么情形下被認定為有機會(huì )，從純粹規范的角度來(lái)確定，是過(guò)于理想化地脫離了實(shí)際生活，但是僅僅借助一個(gè)從心理學(xué)的標準來(lái)展開(kāi)事實(shí)性理解的“能夠”，也同樣難以回答這個(gè)問(wèn)題。行為人在什么時(shí)候能夠對他的錯誤答責，純粹從規范的角度或者心理事實(shí)的角度來(lái)考慮都是行不通的。妥當的解決方案是：要對心理學(xué)的事實(shí)標準做一些規范性的調整；對于能夠避免錯誤的“能夠”的最低限度，需要從規范的層面進(jìn)行理解。在這個(gè)意義上，錯誤的可避免性以及審查機會(huì )的判斷，就是一種由事實(shí)可能性與規范上的認識期待性共同決定的結果。
2.認識法律的三種機會(huì )
基于事實(shí)與規范的雙重考慮，在以下幾種情形中，應當重點(diǎn)考察陷入違法性認識錯誤的行為人是否有認識法律、避免錯誤的機會(huì )。
第一，行為人對于行為的法律性質(zhì)存在懷疑。在行為人本能地或通過(guò)自己的思考觀(guān)察，或者其他人的提示而對行為涉及的法律狀況產(chǎn)生疑慮的情況下，或者本來(lái)以為行為合法，但是了解到可能有相反的司法判決或官方說(shuō)明時(shí)，就存在查明法律以澄清疑問(wèn)的機會(huì )。國外刑法理論的多數意見(jiàn)認為，如果行為人沒(méi)有利用這個(gè)機會(huì )去解惑，就可以認定存在一個(gè)可以避免的違法性認識錯誤。(56)國內也有學(xué)者認為，“行為人對法的狀況產(chǎn)生疑問(wèn)，意味著(zhù)對行為的違法性產(chǎn)生疑問(wèn)，但行為人沒(méi)有真正地考慮該疑問(wèn)，而是輕率地相信其行為具有合法性時(shí)，存在違法性的錯誤，而且該錯誤是可能避免的，行為人具備有責性。”(57)
但是，對此能否一概而論，尚值得商榷。對行為的合法性存疑，既有可能認定構成可以避免的違法性認識錯誤，也有可能認定為已經(jīng)具備(有條件的)違法性認識。后一種情況是指，“意識到自己的行為可能是不法的，而又在意志上接受了這種可能性的人，就已經(jīng)具備了違法性認識。”(58)這種認為自己的行為可能被禁止但也可能被允許的情形，屬于一種有條件的違法性認識。既然已經(jīng)具備違法性認識，也就不再適用違法性認識錯誤的處理規則。
當然，將對行為的合法性存疑者認定為已經(jīng)具備違法性認識，還需要附加額外的條件，那就是行為人有消除自己對法律狀況疑問(wèn)的可能性而未予利用。例如，行為人被親屬要求透露自己所在公司的技術(shù)信息，行為人懷疑這種行為可能是被禁止的，也曾打算去問(wèn)詢(xún)自己做律師的朋友但最后還是覺(jué)得麻煩懶于問(wèn)詢(xún)而直接將信息告訴給親屬。對于這里涉嫌的《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪，行為人不能夠主張違法性認識錯誤，因為他在有可能消除不法懷疑的情況下沒(méi)有消除，對此應認定其已經(jīng)具備違法性認識，不能對其減免處罰。但是，如果行為人在對這種行為的法律性質(zhì)生疑之后，經(jīng)過(guò)自己查閱信息或咨詢(xún)他人，輕率地相信了行為的合法性，此時(shí)，他的行為就是一種陷入違法性認識錯誤的行為。在這種情形下，就需要檢驗這種錯誤是否可以避免。(59)
相反，在行為人難以消除不法懷疑的場(chǎng)合，不應當認定具備違法性認識。典型的例子是，行為人只能在兩種都存有不法懷疑的行為之間進(jìn)行選擇。例如，工廠(chǎng)的門(mén)衛在看到疑似小偷者即將騎摩托車(chē)離開(kāi)時(shí)，不知道能否使用手邊的磚頭向對方投擲。他懷疑投擲可能會(huì )涉嫌故意傷害罪，但是又擔心不投擲會(huì )違反義務(wù)，承擔放縱罪犯的責任。當行為人在兩種疑慮中不得不進(jìn)行權衡而選擇了在他看來(lái)更可能合法的行為時(shí)，即使他的選擇是錯誤的，也不應認定其具有違法性認識。對于這種情形如何處理，理論上也存在著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)。有的觀(guān)點(diǎn)認為，對此可以類(lèi)推違法性認識錯誤的處理規則，按照不可避免的違法性認識錯誤論處。(60)也有的觀(guān)點(diǎn)認為，對此可以借助期待可能性理論來(lái)解決。(61)從邏輯上來(lái)看，前一種觀(guān)點(diǎn)更為可取，但是鑒于我國刑法目前還沒(méi)有對違法性認識錯誤做出明文規定，在當前語(yǔ)境下，與其類(lèi)推適用一個(gè)超法規的責任阻卻事由，不如直接適用期待性可能性理論來(lái)減免其責任。
第二，行為人知道(或應當知道)自己的行業(yè)行為可能受到某些特殊的法律規范調整。只要行為人知道(或應當知道)對于自己進(jìn)入到某個(gè)特定領(lǐng)域中所從事的行為，法律上可能存在相應的規范加以調整，此時(shí)就應當認為行為人存在檢驗法律狀況的機會(huì )。例如，道路交通的參與者應當知道這個(gè)領(lǐng)域中存在著(zhù)經(jīng)常修訂變化的交通法規，酒店經(jīng)營(yíng)者也應當知道在法律上存在著(zhù)一些涉及餐飲住宿方面的規定。對于參與從事特定職業(yè)的行為人來(lái)說(shuō)，他至少應當意識到“各行有各行的規矩”。“僅僅是這種意識的存在就必須成為一種行為人可以利用的機會(huì )，就應當促使他去關(guān)心在這里適用的法律條文。”(62)因此，在行為人因為不了解這些法律條文而陷入違法性認識錯誤的場(chǎng)合，這種錯誤就屬于本來(lái)有機會(huì )去認識法律而可以避免的錯誤。
司法實(shí)踐中，對于聲稱(chēng)因不了解自己所從事的特定行業(yè)中的相關(guān)規范而形成的法律認識錯誤，法院往往也不會(huì )采納其辯護意見(jiàn)。例如，被告人邱某承接了某公司的零星工程，因其未取得建筑從業(yè)資質(zhì)，為結算工程款，遂通過(guò)被告人蔡某介紹，支付7%的開(kāi)票費，再由被告人蔡某向他人支付部分開(kāi)票費后，從他人處虛開(kāi)了某公司的建筑業(yè)統一發(fā)票18份(票面金額420773元)，交由某公司入賬。對于被告人提出的“自己不知道虛開(kāi)發(fā)票的行為是犯罪”的意見(jiàn)，法院認為，“被告人邱某主觀(guān)上對其行為性質(zhì)的認識錯誤不影響犯罪構成，對其辯解不予采信。”(63)在本案中，邱某雖然不具備建筑從業(yè)資質(zhì)，但實(shí)際上一直從事工程建設，工程款的來(lái)往結算是其工作中的重要部分。因此，按照本文主張的對專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的規范采取一般人尺度的觀(guān)點(diǎn)，邱某對于結算款項時(shí)開(kāi)發(fā)票的問(wèn)題，必須也應當知道存在相應的稅務(wù)方面的法律規范。所以，即使其確實(shí)陷入錯誤，但是客觀(guān)上也存在著(zhù)了解相關(guān)法律、避免錯誤的機會(huì )，在存在機會(huì )但又未予利用的情況下，該錯誤屬于本可避免。又如，在劉實(shí)故意泄露國家秘密罪一案中，被告人劉實(shí)多次參加有關(guān)部門(mén)召集的沈陽(yáng)市人民政府原副市長(cháng)馬向東涉嫌犯罪案件協(xié)調會(huì )。會(huì )后，劉實(shí)多次將馬向東案件的有關(guān)情況泄露給他人，嚴重干擾了馬向東案件的正常審理。對此，辯護人提出“被告人參加的有關(guān)會(huì )議上沒(méi)有對保密問(wèn)題提出明確要求”的辯護意見(jiàn)。法院對此認為，“作為長(cháng)期從事政法工作的領(lǐng)導干部，劉實(shí)應當明知處于偵查階段的案件情況不能對外泄露這一常識。”(64)這一說(shuō)法，既可以視為對存在違法性認識錯誤的否定，也可以認為，作為政法工作領(lǐng)域的領(lǐng)導干部，有充分機會(huì )認識和了解相關(guān)法律規范。因此，即使事實(shí)上確實(shí)存在認識錯誤，這種錯誤也完全可以避免。
第三，行為人認識到自己行為的社會(huì )危害性(法益侵害性)。認識到行為的社會(huì )危害性，不能當然地表明就形成了違法性認識。但是，社會(huì )危害性認識，至少是行為人思考自己行為在法律上是否無(wú)害的一個(gè)入口和機會(huì )，也是司法者認定行為人的違法性認識錯誤具有可避免性的一個(gè)線(xiàn)索和證據。(65)不過(guò)，認定這種機會(huì )存在的可能性大小，取決于如何理解故意概念與社會(huì )危害性認識的關(guān)系；在比較法上，要注意到各國刑法語(yǔ)境的差異。
例如，德國刑法沒(méi)有對故意概念做出明確定義。根據理論通說(shuō)，故意不包含社會(huì )危害性認識。因此，故意實(shí)施構成要件行為的人，未必具備社會(huì )危害性認識，也不能輕易斷定其具有認識法律的機會(huì )。(66)不同的是，我國《刑法》第14條明確規定了故意概念，“明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”主流觀(guān)點(diǎn)認為，該規定說(shuō)明故意包含了社會(huì )危害性認識，一個(gè)具備故意的行為人，不僅認識到自己的行為會(huì )導致某種結果，而且認識到這種結果具有危害社會(huì )的性質(zhì)。(67)而根據階層性的遞進(jìn)式檢驗，在責任階段進(jìn)行違法性認識錯誤的檢驗，是以完成構成要件階段的故意檢驗為前提的。換言之，對于故意犯而言，任何能夠被審查違法性認識錯誤的行為人，都已經(jīng)具備了故意以及社會(huì )危害性認識，此時(shí)，“通過(guò)認識社會(huì )危害性來(lái)認識違法性”的機會(huì )幾乎是普遍存在的，甚至可以說(shuō)，無(wú)論是自然犯還是法定犯，也不管是處在核心刑法領(lǐng)域還是處在環(huán)境刑法等非核心領(lǐng)域，只要已經(jīng)認定行為人具備故意，就可認定他具有認識法律以避免錯誤的機會(huì )。
不過(guò)，對《刑法》第14條也可以做另外一種解釋?zhuān)盒袨槿说恼J識對象僅僅是事實(shí)意義上的結果。至于這一結果是否“危害社會(huì )”，屬于一種規范性評價(jià)，它通過(guò)立法者的立法和司法者的裁判來(lái)完成，并不要求行為人必須認識。按照這種解釋邏輯，認定行為人具備故意，只能說(shuō)明其認識到自己在自然意義上“做什么”，但未必就認識到其舉止行為的社會(huì )危害性。對此，應當區分自然犯與法定犯。在殺人、強奸、放火等自然犯的領(lǐng)域，構成要件行為的社會(huì )危害性帶有明顯的自然的性質(zhì)，基本上屬于常識的范疇，因而故意行動(dòng)者難以辯解自己缺乏對行為事實(shí)的危害性認識，此時(shí)，經(jīng)由社會(huì )危害性認識而通往違法性認識的機會(huì )，也是普遍存在的。“如果某人沒(méi)有意識到強奸或者殺人是違法的，人們可以正當地期待一個(gè)心理疾患證明，以便說(shuō)明這是一個(gè)可信的主張。”(68)例如，在被告人與其公公因家庭瑣事發(fā)生爭執后持菜刀將其公公的食指砍傷的案件中，將法律認識錯誤作為辯解理由顯然不可能得到采納。(69)又如，在被告人盜竊被發(fā)現后拔出匕首威脅他人的場(chǎng)合，被告人自認為“當時(shí)拿出匕首是為了避免被打，嚇唬旅客，不是使用暴力，不構成搶劫罪”的說(shuō)法也難以被法院重視。(70)這一法律認識錯誤即使存在，也是本可避免的搶劫罪屬于自然犯，被告人只要認識到自己是在“拿出匕首嚇唬旅客”，這一行為的社會(huì )危害性就是顯而易見(jiàn)，除非被告人拿出心理疾患或者精神缺陷的證明，否則，他就當然地具備社會(huì )危害性認識，同時(shí)存在認識違法性的契機，這種錯誤就屬于可以避免的錯誤。
相反，在市場(chǎng)規制、社會(huì )管理、環(huán)境保護等法定犯的領(lǐng)域，那些故意從民間集資借貸的人、未經(jīng)許可故意出售煙酒的人，以及故意使用自己發(fā)明的新方法捕撈水產(chǎn)品的人，其行為在客觀(guān)上的社會(huì )危害性并非顯而易見(jiàn)，因此行為人主觀(guān)上沒(méi)有社會(huì )危害性認識也不稀奇。特別是在某些具有“行政附屬性”的構成要件中，條文本身不能自動(dòng)地滿(mǎn)足行為可罰性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些規定。此時(shí)行為人對其行為的社會(huì )危害性沒(méi)有認識，實(shí)屬常見(jiàn)。例如《刑法》第186條規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發(fā)放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，構成違法發(fā)放貸款罪。如果行為人不清楚或者誤解“國家規定”，那么行為人對自己違法發(fā)放貸款的行為缺乏社會(huì )危害性認識，也是完全可能的，此時(shí)就不能夠再去說(shuō)，行為人應當經(jīng)由社會(huì )危害性認識而獲得違法性認識的機會(huì )。(71)
綜上，如果存在上述三種查明法律狀況的機會(huì )，那么，人們就總是可以利用這些機會(huì )，采取一些措施來(lái)使得自己回避錯誤。相反，如果這些機會(huì )都不存在，就沒(méi)有必要再進(jìn)一步去審查行為人主觀(guān)上是否盡到了查明法律的努力。此時(shí)，對于行為人所陷入的違法性認識錯誤，應當徑直認定為是不可避免的錯誤。
(二)行為人沒(méi)有努力(去查明法律以避免錯誤)
只要具備了上述三種查明法律的機會(huì )之一，那就還需要繼續向下審查，行為人是否已經(jīng)盡到了努力去了解法律。如果行為人根本沒(méi)有努力去查明法律，就應得出違法性認識錯誤本可以避免的結論；如果行為人已經(jīng)盡了最大的努力去查明法律，那么該錯誤應當被認定為不可避免的錯誤。但是，如何才算是盡到了努力？這里涉及行為人以什么樣的方式和手段去獲取法律信息的問(wèn)題。
1.訴諸己身的良心省思？
國外的司法實(shí)踐曾經(jīng)提出一種通過(guò)“可以期待的良心的緊張”來(lái)獲取信息和認識的方式，并在法院系統中獲得普遍認可。(72)其基本內容是：行為人首先在良心上有義務(wù)盡到應有的努力，運用他的理性的認知能力和整個(gè)倫理世界觀(guān)，辨識他的行為的非法性。如果他對此不作為，并且是基于一種可歸責的原因錯過(guò)了認識其行為違法性，那么這個(gè)錯誤就是可譴責的，因而也是可以避免的。必要的良心努力的標準，一般是斟酌個(gè)案中的具體情況，根據行為人的生活經(jīng)歷和職業(yè)環(huán)境，以及他個(gè)人的能力來(lái)確定。
但是，以良心省思作為回避錯誤的手段，這一看法在理論上基本沒(méi)有得到贊同。(73)因為談?wù)摿夹膶τ诮鉀Q問(wèn)題或降低問(wèn)題的難度沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)幫助。良心不可能是決定性的一環(huán)。違法性認識針對的不是道德、宗教或意識形態(tài)的規范秩序，而是行為在現實(shí)法律秩序中的禁止與否。因此，即使人們基于自己的良心省思，以倫理、政治或其他價(jià)值觀(guān)、世界觀(guān)上的理由，認為自己有義務(wù)去實(shí)施一個(gè)違反實(shí)在法秩序的行為，這也不會(huì )影響到對其違法性認識的認定。(74)此外，就可行性而言，良心省思的方式也是不可靠的。除了那些在自然犯領(lǐng)域中幾乎不可寬恕的認識錯誤之外，在法定犯領(lǐng)域中，難以想象人們可以通過(guò)自我良心省思的方式去獲知法律規范。特別是在目前中國刑法大篇幅增設各類(lèi)經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪等法定犯的背景下，行為人僅僅是訴諸內心的良心省思，不可能就直接認識到自己的相關(guān)行為涉嫌犯罪與否，甚至在某些場(chǎng)合下反而有可能會(huì )得出相反的結論。因此，更切實(shí)可行的途徑，不如說(shuō)是行為人努力利用外部機會(huì )搞清楚相關(guān)的法律規定。
2.面向外部的信賴(lài)或咨詢(xún)
行為人是否已經(jīng)盡力去運用他的理性的認知能力來(lái)查明法律，這一點(diǎn)不可能依賴(lài)“良心上盡到應有的努力”，而主要還是從一些客觀(guān)形式表現出來(lái)的對他人的信賴(lài)和詢(xún)問(wèn)來(lái)判斷。這里主要涉及以下兩方面的情形。
一方面，因信賴(lài)或咨詢(xún)司法機關(guān)或者其他有權機關(guān)的意見(jiàn)而陷入的違法性認識錯誤，應當視作難以避免。在一定范圍之內，行為人可以信賴(lài)法院判決或司法解釋?zhuān)蛔駨姆ㄔ号袥Q或司法解釋行事的，應當認為已經(jīng)盡了查明法律的努力，由此所陷入的錯誤，屬于不可避免的違法性認識錯誤。如果行為人行為當時(shí)的判決或司法解釋認為這類(lèi)行為無(wú)罪的，他就能夠認為自己無(wú)罪。在一條法律修訂之前，法院做出的先前的判決是可以信賴(lài)的，這是一種保護信賴(lài)關(guān)系的需求。行為人根據法院判決或司法解釋認為某項刑法規范是“失效”的，他也是處在不可避免的違法性認識錯誤之下行事。對于空白罪狀涉及的某些行政規定，如果被法院認定為屬于不合法的抽象行政行為的，行為人可以信賴(lài)法院的判決而行事。在法院判決相沖突的情況下，當行為人按照高級別法院的判決或者同級別法院中更晚近的判決行事的，也是處在一個(gè)不可避免的違法性認識錯誤之中。“對于上級法院判決與自己所遇到情況之間的地域差別，行為人倒是不必太過(guò)于認真。”(75)不過(guò)，在法律問(wèn)題比較可疑而判決也還沒(méi)有生效的情況下，行為人不能夠信賴(lài)對他最有利的判決。此外，檢察院在法律事務(wù)方面的處置態(tài)度和立場(chǎng)，也是可以被行為人所信賴(lài)的。
可能存在疑問(wèn)的是，當同級別的數個(gè)法院對于一個(gè)問(wèn)題有不同的認定時(shí)，對于被告人而言，是否要期待他等問(wèn)題得到澄清之后才去實(shí)施那個(gè)可能被禁止的行為？例如，對于民間放高利貸的行為，A省B市法院認定無(wú)罪，A省C市法院認定為非法經(jīng)營(yíng)罪，D市的被告人也都知道這兩個(gè)判決并以此抗辯，此時(shí)應如何處理？按照本文的觀(guān)點(diǎn)，這屬于對行為違法性存在疑問(wèn)的情形，當該疑問(wèn)在個(gè)案中有可能清除而行為人未去努力清除時(shí)，這就不是一個(gè)違法性認識錯誤，而是已經(jīng)具備違法性認識。相反，如果難以期待行為人找到更權威的法律信息或途徑來(lái)解決這個(gè)疑問(wèn)，那應當否定存在違法性認識，可按照期待可能性理論對其減免責任。
司法機關(guān)之外的其他專(zhuān)職或主管的機構人員的意見(jiàn)，也應當被視為可以信賴(lài)的，行為人信賴(lài)這種意見(jiàn)而陷入違法性認識錯誤，系屬不可避免。不過(guò)，司法實(shí)踐中，對于這種意見(jiàn)的表現形式以及可否作為信賴(lài)根據的問(wèn)題，還需要做更細致的判斷。
例如，在李啟玲非法出售國家重點(diǎn)保護植物罪案中，被告人李啟玲作為福鼎市高山村李氏宗族代表人，將本宗族所有的一棵紅豆杉樹(shù)以捐贈名義向林業(yè)局提出砍伐申請，得到《采伐證》之后出售給他人。辯護人提出，根本無(wú)法識別許可證申請單位欄后面備注的“不能出售”的字跡，而且林業(yè)部門(mén)在放發(fā)采伐證并收取育林金30000元時(shí)也沒(méi)有釋明，導致被告人誤認為可以出售。針對該辯護意見(jiàn)，法院在判決中認為，紅豆杉屬?lài)乙患壉Ｗo植物，《中華人民共和國野生植物保護條例》第18條規定了禁止出售、收購國家一級保護野生植物。法律法規對紅豆杉的珍貴性和出售、收購的違法性已明確規制，有關(guān)部門(mén)未予釋明致使行為人產(chǎn)生法律認識上的錯誤，不影響被告人李啟玲行為的違法性。(76)這個(gè)判決在結論上可能是妥當的，但是論證思路存在問(wèn)題。法院以一種“知法推定”和“不知法者不免責”的強硬態(tài)度，直接拒絕了違法性認識錯誤的辯護意見(jiàn)。從錯誤可避免性的角度來(lái)看，林業(yè)局根據被告人提出的捐贈用途而允許其砍伐，發(fā)放砍伐證的根據就是因為該紅豆杉不是用于出售而是用于捐贈，而且在砍伐證上已經(jīng)證明“不得出售”。在這種情況下，林業(yè)局沒(méi)有再向申請人主動(dòng)釋明不得出售的義務(wù)，這種不釋明也不能作為一種導致被告人產(chǎn)生信賴(lài)的根據。相反，申請人存在向有權機關(guān)咨詢(xún)的機關(guān)，若真有疑問(wèn)，應主動(dòng)向林業(yè)局提出咨詢(xún)。因此，本案中的認識錯誤即使存在，也屬于未盡努力而本可避免。
再如，被告人余守仁在尚未取得《醫療機構執業(yè)許可證》的情況下，為村民家的嬰兒診療，由于診斷不明、觀(guān)察不細、治療措施不當，以致延誤病情，病嬰因嚴重脫水病情加重，后送縣人民醫院搶救無(wú)效死亡。公訴機關(guān)以非法行醫罪對被告人提起公訴。(77)根據《刑法》第336條的規定，非法行醫罪的主體是未取得醫生執業(yè)資格的人。國務(wù)院《醫療機構管理條例》第24條規定：“任何單位或者個(gè)人，未取得醫療機構執業(yè)許可證，不得開(kāi)展診療活動(dòng)。”因此，關(guān)于《刑法》第336條中的“醫生執業(yè)資格”，理論和實(shí)踐上的多數意見(jiàn)認為，應當理解為同時(shí)具備醫師資格和醫療機構執業(yè)許可證。本案中被告人余守仁具有鄉村主治醫師任職資格，但是沒(méi)有醫療機構執業(yè)許可證。從判決書(shū)認定的事實(shí)來(lái)看，被告人未取得執業(yè)許可證的原因，很大程度上是由于衛生部門(mén)管理不嚴，換證不及時(shí)，且在被告人未取得執業(yè)許可證的情況下，當地衛生部門(mén)仍然按有關(guān)規定將其納入鄉村一體化管理，視為鄉鎮衛生院的一個(gè)派出機構。被告人據此辯解自己的行為不屬于非法行醫。法院認為，村衛生組織管理不嚴，默許了被告人的無(wú)證行醫行為，不能改變其違反衛生行政法規的性質(zhì)，被告人不能據此自然獲得合法行醫的身份與資格。但是，這僅僅是在論證被告人的行為客觀(guān)違法性不受被告人主觀(guān)認識的影響。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，被告人的主觀(guān)認識錯誤該如何處理？法院在判決書(shū)指出，“衛生部門(mén)管理不嚴未依法取締其行醫活動(dòng)，鄉鎮衛生院將該衛生室納入管理范圍，可能致使被告人對非法行醫的性質(zhì)及危害后果產(chǎn)生一定的模糊認識，其主觀(guān)惡性較小。”將這一論述轉換為教義學(xué)上的理論話(huà)語(yǔ)，就意味著(zhù)法院承認，被告人陷入違法性認識錯誤的原因，與其對行政機關(guān)的行政行為的信賴(lài)密切相關(guān)。在這種情況下，應當視作被告人已經(jīng)盡到查明法律的努力，其錯誤屬于難以避免。
另一方面，信賴(lài)或咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人士的私人意見(jiàn)而陷入的違法性認識錯誤，不能認為難以避免。有的觀(guān)點(diǎn)認為，除非律師是以一種明顯不嚴肅的方式建議行為人使用“愚蠢的陰謀詭計”來(lái)規避法律，(78)否則，沒(méi)有經(jīng)過(guò)法學(xué)教育的普通公民咨詢(xún)律師之后所發(fā)生的違法性認識錯誤，應當被認為是已經(jīng)盡力而認定為不可避免的錯誤。相反意見(jiàn)則認為，“從律師、稅務(wù)代理人等中介組織人員處，而非國家權威機關(guān)處得到一些信息，從而認為自己的行為合法，但實(shí)質(zhì)上違反法規范的，不認為欠缺違法性認識可能性。”(79)對后一種觀(guān)點(diǎn)的批評意見(jiàn)是，從責任主義的角度來(lái)思考，“人們無(wú)法解釋?zhuān)瑸槭裁创_保給出法律意見(jiàn)的機構或個(gè)人實(shí)際上被允許代表國家發(fā)言會(huì )關(guān)系重大，或者說(shuō)為什么對官方聲明的合理信賴(lài)更容易成為抗辯事由，而對律師建議的合理信賴(lài)與對制定法的合理的私人性誤讀就不該免責。”(80)
本文贊成后一種觀(guān)點(diǎn)，應當區分針對有權機關(guān)的咨詢(xún)與針對個(gè)人的咨詢(xún)。“行為人不能因為征求懂法之人的意見(jiàn)，而完全擺脫就其行為是合法還是違法作出個(gè)人判斷的義務(wù)。”(81)同樣，如果行為人本來(lái)有機會(huì )從權威機關(guān)處查明法律，但是卻自己研讀法律之后得出錯誤認識，也不能認為是已經(jīng)努力查明法律。對此，主要有以下兩點(diǎn)理由。第一，國家對法律解釋的話(huà)語(yǔ)壟斷權或者說(shuō)法制的統一性，難以容忍私人意見(jiàn)的分享。“即使是律師、法律學(xué)者等專(zhuān)家，也不屬于對刑罰法規的解釋、運用、執行負有法律責任的司法工作人員，如果允許信賴(lài)私人意見(jiàn)而實(shí)施行為，就有害于法制度的統一性。”(82)第二，刑事政策上嚴密法網(wǎng)和一般預防的需要。從刑事政策的角度來(lái)說(shuō)，必須考慮到寬恕對法律的私人性誤讀可能會(huì )帶來(lái)混亂博弈和逃避責任的后果。按照美國法院的判例意見(jiàn)，之所以否定代理律師的意見(jiàn)成立抗辯事由，也是因為它會(huì )“賦予最不受尊重的法律執業(yè)者事實(shí)上豁免未然犯罪人的巨大權力，而這將產(chǎn)生災難性的結果，通過(guò)由無(wú)知的、有偏見(jiàn)的或者可收買(mǎi)的建議者所把守的大門(mén)，為具有犯罪傾向者開(kāi)通了逃避刑事指控的一種途徑。”(83)因此，如果在查詢(xún)了法律條文后得知，還應當向有關(guān)機關(guān)咨詢(xún)時(shí)，即使是一個(gè)看起來(lái)在專(zhuān)業(yè)上很可靠的人士所給出的法律意見(jiàn)，也不能毫無(wú)困難地成為開(kāi)脫其罪責的理由。(84)
五、違法性認識錯誤的法律后果
如前所述，以往司法實(shí)踐對于違法性認識錯誤基本無(wú)視，主要的原因是受到“不知法者不免責”與“不知法者不為罪”二元對立的觀(guān)念誤導，以為一旦承認了違法性認識錯誤，就必須賦予“不為罪”的法律后果。這種開(kāi)放出罪大門(mén)卻沒(méi)有篩選關(guān)卡，可能導致放縱犯罪的災難性局面，顯然無(wú)法為司法實(shí)踐接受。本文的研究表明，通過(guò)設置違法性認識錯誤可避免性審查的環(huán)節，司法者不必再擔心要把難以洞悉的行為人主觀(guān)內心中是否曾經(jīng)存在錯誤與是否處罰的結果直接掛鉤。即使行為人能夠令人信服地證明自己確實(shí)存在違法性認識錯誤，或者在存疑的情況下不得不做出有利于被告的存在錯誤的認定，也不會(huì )立即得出無(wú)罪的結論。而是要通過(guò)繼續檢驗有跡可查的客觀(guān)表現來(lái)判斷該錯誤是否可以避免，這就使得錯誤與法律后果之間多了一道審查門(mén)檻，放縱犯罪的客觀(guān)可能性和主觀(guān)上的擔憂(yōu)都會(huì )有所降低。
接下來(lái)的問(wèn)題是，根據審查的不同結論，又應當為違法性認識錯誤分別賦予什么樣的法律后果？本文認為，在目前立法缺失的情況下，關(guān)于違法性認識錯誤的法律后果的規則設計，尚不能簡(jiǎn)單地仿效其他國家對違法性認識錯誤的寬宥水平，而是需要考慮到我國目前的法治階段、一般民眾的法律觀(guān)念以及司法機關(guān)對違法性認識錯誤的接受程度。那些認為欠缺違法性認識可能性或者說(shuō)違法性認識錯誤難以避免就阻卻責任進(jìn)而認定為無(wú)罪的觀(guān)點(diǎn)，(85)離現今中國的司法現實(shí)過(guò)于遙遠，以至于很可能淪為一個(gè)在理論上自圓其說(shuō)但卻難以被實(shí)踐接受的口號。
實(shí)務(wù)界對違法性認識錯誤的重視程度，總是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程?？紤]到這一點(diǎn)，本文主張，即使對那些確屬難以避免的違法性認識錯誤，與其難以期待地要求司法實(shí)踐做出必須排除責任的無(wú)罪宣告，不如賦予應當減輕或者免除處罰的法律后果(大致相當于防衛過(guò)當、避險過(guò)當、脅從犯等的量刑情節)；對于那些本可避免的錯誤，則根據個(gè)案的具體情況，由司法者酌定可以從輕處罰。這樣的規則設計，沒(méi)有與我國司法傳統中對法律認識錯誤的寬宥程度發(fā)生太大的跳躍，同時(shí)可以消除罔顧責任主義和客觀(guān)歸罪的指責，也能保持刑法的威懾力，發(fā)揮一般預防的效果，因而能夠最大程度地在責任主義與刑法規制之間取得平衡，相對而言，這可能是目前較易被司法實(shí)踐接受的解決方案。
根據上文的論述，具體規則總結如下：
A.錯誤的可避免性的判斷：
(a)客觀(guān)上沒(méi)有查明法律的機會(huì )，則錯誤屬于不可避免；
(b)客觀(guān)上有查明法律的機會(huì )，但是行為人卻沒(méi)有努力查明，則錯誤屬于可以避免；
(c)客觀(guān)上有查明法律的機會(huì )，但行為人雖經(jīng)努力也未能查明，則錯誤屬于不可避免。
B.根據可避免性的判斷結論賦予不同法律后果：
(a)對于不可避免的違法性認識錯誤，應當減輕或者免除處罰；
(b)對于可以避免的違法性認識錯誤，可以(當然也可以不)從輕處罰。
如下表所示：
注釋?zhuān)?
?、贄畲合?、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第94頁(yè)。
?、诟咩戧阎骶帲骸缎谭▽W(xué)原理》(第2卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第132頁(yè)。
?、坳惻d良：“違法性認識研究”，《中國法學(xué)》2005年第4期，第131～141頁(yè)。
?、苤芄鈾啵?ldquo;違法性認識不是故意的要素”，《中國法學(xué)》2006年第1期，第165～175頁(yè)。
?、堇?，出于刑事政策的考慮，認為如果犯罪成立要求違法性認識，行為人可能以其沒(méi)有違法性認識為借口來(lái)逃避刑事制裁，將等同于“國家放棄了自己的生存權”。參見(jiàn)馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第211頁(yè)。違法性認識錯誤會(huì )成為罪犯任意辯護的保護傘，導致“給司法機關(guān)帶來(lái)麻煩，不利于同犯罪作斗爭”的后果，參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法爭議問(wèn)題研究：刑法總論(上卷)》，河南人民出版社1996年版，第303頁(yè)。
?、揸P(guān)于1979年刑法的制定過(guò)程，可參見(jiàn)高銘暄編著(zhù)：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生——一個(gè)工作人員的札記》，法律出版社1981年版。
?、邊⒁?jiàn)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2014年4月28日。
?、鄥⒁?jiàn)李運平：“儲槐植：要正視法定犯時(shí)代的到來(lái)”，《檢察日報》2007年6月1日，第003版。
?、醄意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書(shū)出版社1996年版，第67頁(yè)。
?、?ldquo;那些未被我們列入的犯罪不屬于社會(huì )學(xué)研究的犯罪范圍。它們與特定國家的特定環(huán)境有關(guān)，它們并不說(shuō)明行為人的異常，即不證明他們缺少社會(huì )進(jìn)化幾乎普遍為人們提供的道德感。”同上，[意]加羅法洛書(shū)，第53頁(yè)。按照加羅法洛的標準，法定犯包括：威脅以一個(gè)政府組織為代表的國家的行為；無(wú)政治目標的攻擊社會(huì )權力的行為；可能侵害公共和平、公民的政治權利、宗教信仰或導致公共禮儀受到侵害的行為；與某個(gè)國家中地方性或特別立法相抵觸的行為。同上，[意]加羅法洛書(shū)，第50～51頁(yè)。
(11)彭真在1985年題為《立法要適應改革、開(kāi)放的需要》的報告中指出：“現在美國、歐洲、日本都在講法律泛濫成災。他們不是法不完備，而是泛濫成災。有些歐洲朋友勸告我們要防止法律泛濫成災。我們的法決不能像他們那樣，搞得那么繁瑣。法，繁了不行。繁了，誰(shuí)也記不住，叫人怎么執行？所以，法還是要簡(jiǎn)明扼要。”參見(jiàn)彭真：《論新時(shí)期的社會(huì )主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版。高銘暄教授在接受采訪(fǎng)回憶這段參與立法的經(jīng)歷時(shí)提到，“制定1979年的刑法，當時(shí)的決策層要求立法用語(yǔ)務(wù)必通俗易懂，以“方便全國人民學(xué)習”，刑法條文簡(jiǎn)單樸實(shí)，但也不免失之粗疏。”參見(jiàn)《河南法制報》2012年1月18日，第15版。
(12)前注⑤，趙秉志主編書(shū)，第303頁(yè)。
(13)[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第532頁(yè)。
(14)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。
(15)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第538頁(yè)。
(16)關(guān)于大眾正義直覺(jué)與公民守法約束水平的關(guān)系，參見(jiàn)Tom R.Tyler，Why People Obey the Law，New Haven：Yale University Press，1990，p.65。
(17)這方面的案例既有自然犯也有法定犯。前者如許霆盜竊案、梁麗侵占案，后者如吳英集資詐騙案、李曉(海外代購)走私普通貨物案。
(18)參見(jiàn)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。也有學(xué)者從罪刑法定原則的角度提出批評。參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第248頁(yè)。
(19)勞東燕：“責任主義與違法性認識問(wèn)題”，《中國法學(xué)》2008年第3期，第150～166頁(yè)。
(20)代表性論文參見(jiàn)前注③，陳興良文，第131～141頁(yè)；前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。我國學(xué)界關(guān)于違法性認識的體系性地位的爭論，主要是在引自德日的階層犯罪論體系的知識背景中展開(kāi)的。德日刑法理論對于這一問(wèn)題，主要存在故意理論和罪責理論的對立，其中將違法性認識視作獨立于故意的責任要素的罪責理論是目前德國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的通說(shuō)。關(guān)于這一問(wèn)題的理論脈絡(luò )，參見(jiàn)Wessels/Beulke，Strafrecht AT，2004，Rn.461ff。
(21)前注(19)，勞東燕文，第150～166頁(yè)。
(22)認定一個(gè)人是由于不具備故意還是不具備責任而出罪，這對于學(xué)術(shù)傳統的形成甚至判決書(shū)說(shuō)理都是有意義的。此外，作為沒(méi)有立法支撐的超法規事由，違法性認識錯誤與正當防衛、欠缺責任能力等法定事由相比，具有天然的弱勢地位。學(xué)界對違法性認識必要性的大力呼吁以及體系性地位的深入探討，對于“以法律為準繩”的司法者重視違法性認識這種沒(méi)有法律規定的問(wèn)題，還是有著(zhù)非常重要的觀(guān)念啟蒙的作用。
(23)以學(xué)界熟悉的研究為例，討論正當防衛的必要性和體系性地位當然重要，但更應當跟進(jìn)的是界定正當防衛的成立條件，甚至可以說(shuō)，沒(méi)有對正當防衛成立條件的細致研究，正當防衛永遠都是一個(gè)紙面上的概念。
(24)《法國刑法典》，羅結珍譯，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第9頁(yè)。
(25)《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第7頁(yè)。
(26)《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第7頁(yè)。
(27)參見(jiàn)陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第121頁(yè)。
(28)主張心理責任論的觀(guān)點(diǎn)可參見(jiàn)楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第66頁(yè)。
(29)Bockelmann/Volk,Strafrecht AT,1987,Rn.55.
(30)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。
(31)Neumann/Schroth,Neuere Theorien von Kriminalit t und Strafe,1980,S.34.
(32)近年來(lái)，以羅克辛教授和雅克布斯教授為代表，在責任領(lǐng)域出現了從規范責任論向功能責任論發(fā)展的態(tài)勢。兩者所主張的責任論都被認為是功能主義的，盡管它們在具體結構上有所不同。羅克辛教授的獨特性在于區分了責任與罪責。他用責任概念取代了罪責概念在傳統犯罪論體系中的最后階層的地位。缺乏罪責或者缺乏預防必要性時(shí)，都會(huì )排除責任。參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第557～558頁(yè)。相比之下，雅克布斯的功能責任論的核心主張更加強調通過(guò)歸責建立和維護一般預防的效果，行為人是否具有責任，要根據行為人對法規范的忠誠和社會(huì )解決沖突的可能性來(lái)決定。參見(jiàn)Jakobs，Strafrecht AT，1993，1/4 ff.；馮軍：《刑法問(wèn)題的規范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁(yè)。
(33)同上，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第623頁(yè)。
(34)Vgl.Jakobs,Strafrecht AT,1993,19/33.
(35)《日本刑法》第38條第3款只規定了違法性認識錯誤具有可以減輕刑罰的效果，“不得因不知法律而認為沒(méi)有犯罪的故意，但根據情節可以減輕刑罰。”這看起來(lái)似乎更接近違法性認識不要說(shuō)的立場(chǎng)。不過(guò)，一方面，在日本刑法修改中存在違法性認識不要說(shuō)立場(chǎng)軟化的趨勢。參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)總論》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第391頁(yè)。另一方面，要求違法性認識或違法性認識可能性的判例越來(lái)越多。“在判例尤其是下級裁判所的判例中，在沒(méi)有違法性的意識的可能性的場(chǎng)合，主張根據第38條第1款而阻卻故意的限制故意說(shuō)占主流，并可以預測，最高裁判所也會(huì )朝此方向變更判例。”[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第215頁(yè)。在這種情況下，違法性認識的可能性理論已經(jīng)成為日本學(xué)界關(guān)于違法性認識問(wèn)題的主流觀(guān)點(diǎn)。
(36)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。
(37)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第302頁(yè)。
(38)同上注。
(39)參見(jiàn)Lackner/Kühl，Strafgesetzbuch，2014，§ 17，Rn.7；Maurach/Zipf，Strafrecht AT/1，1992，§ 38，Rn.35。[法]卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結診譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第317頁(yè)。
(40)前注(37)，張明楷書(shū)，第303頁(yè)。
(41)Sch nke/Schrder/Sternberg-Lieben/Schuster,Strafgesetzbuch,2014,§ 17,Rn.17.
(42)參見(jiàn)云南省景谷傣族彝族自治縣人民法院(1994)刑初字第53號刑事判決書(shū)。
(43)《人民法院案例選(2004年刑事專(zhuān)輯·總第47期)》，人民法院出版社2005年版，第346～348頁(yè)。
(44)參見(jiàn)陜西省石泉縣人民法院(2007)石刑初字第18號刑事判決書(shū)。
(45)參見(jiàn)MK-Duttge,2011,§ 15,Rn.130; Maurach/Zipf Strafrecht AT/1,1992,§ 38,Rn.35。
(46)參見(jiàn)林山田：《刑法通論》(下冊)，臺灣臺大法律學(xué)院圖書(shū)部2008年版，第185頁(yè)。
(47)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)：犯罪行為的特別表現形式》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第520頁(yè)。
(48)參見(jiàn)前注(41)，§ 17，Rn.21。此外，有的德國學(xué)者提出，由于純正不作為犯中的作為義務(wù)(保證人地位)常常要根據相關(guān)附屬刑法才能明確，不熟悉相關(guān)法律的公民很難了解。因此，不作為犯的違法性認識錯誤的判斷尺度比作為犯寬松。同上，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第520頁(yè)。但是，這個(gè)理由存在疑問(wèn)。正如前文論述的，在專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域中應當秉持一般人標準的判斷尺度，而純正不作為犯的作為義務(wù)，基本上就是針對那些專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域中的專(zhuān)業(yè)人士設定的，對這些作為義務(wù)的錯誤不能降低判斷標準。例如，《刑法》第304條規定的故意延誤投遞郵件罪，行為主體是“郵政工作人員”；《刑法》第416條的不解救被拐賣(mài)婦女、兒童罪，行為主體是“對被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關(guān)工作人員”等，這些純正不作為犯的作為義務(wù)是作為專(zhuān)業(yè)人士的行為主體必須了解的，因而不能因為行為方式是不作為犯就放寬錯誤判斷的尺度。
(49)廣東省廣州市中級人民法院(2009)穗中法刑二初字第193號刑事判決書(shū)。
(50)廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑二初字第5號刑事判決書(shū)。
(51)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。
(52)電影《被告山杠爺》(1994)曾在學(xué)界引起很多討論，但是基本上都是在宏觀(guān)層面反思人治與法治、國家法與民間法的沖突。參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第24頁(yè)；陳柏峰：“治理、法治與現代國家——‘被告山杠爺’再解讀”，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2009年第6期，第151～156頁(yè)。但是，很少有人注意到，這部影片在法教義學(xué)的技術(shù)層面折射的司法者對于解決這類(lèi)法律錯誤問(wèn)題有心無(wú)力的窘境。
(53)BGHSt 2,201.
(54)前注(32)，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第625頁(yè)。
(55)Horn,Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit,1969,S.105.
(56)Vgl.NK-Neumann,2013,§ 17,Rn.63.
(57)前注(37)，張明楷書(shū)，第303頁(yè)。
(58)BGHSt 4,4.
(59)這里涉及的有條件的違法性認識與違法性認識錯誤的區分問(wèn)題，是采用了與“區分有條件的故意與有認識的過(guò)失”相同的方式。參見(jiàn)前注(32)，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第626頁(yè)。
(60)同上，第620頁(yè)。
(61)Vgl.Schnke/Schrder /Sternberg-Lieben/Schuster,Strafgesetzbuch,2014,§ 17,Rn.21.
(62)前注(32)，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第626頁(yè)。
(63)上海市浦東新區人民法院(2012)浦刑初字第5017號刑事判決書(shū)。
(64)江蘇省高級人民法院(2001)蘇刑二終字第161號刑事裁定書(shū)。
(65)參見(jiàn)前注(56)，§ 17，Rn.16。
(66)Vgl.MK-Joecks,2011,§ 17,Rn.41.
(67)參見(jiàn)姜偉：《犯罪故意與犯罪過(guò)失》，群眾出版社1992年版，第145頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第115頁(yè)；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第423頁(yè)。
(68)前注(13)，[美]喬治·弗萊徹書(shū)，第531頁(yè)。
(69)參見(jiàn)河南省新野縣人民法院刑事判決書(shū)(2010)新刑初字第232號。
(70)參見(jiàn)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考(2004年第6集·總第41集)》，法律出版社2005年版，第8頁(yè)。
(71)對這種情形，司法者考慮其錯誤是否可避免的角度不是社會(huì )危害性認識，而是行為人前面所說(shuō)的從事特定行業(yè)就應了解相關(guān)法律規范。
(72)參見(jiàn)BGHSt 2,194(201); BGHSt 21,18(20); BGH NStZ 2000,307(309); BGH NJW 2000,2366(2367)。
(73)對此批評的文獻，可參見(jiàn)Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,2003,21/60; Jakobs,Strafrecht AT,1993,19/41。
(74)刑法理論的主流觀(guān)點(diǎn)均認為良心犯與違法性認識之間不存在矛盾。參見(jiàn)LK-Schroeder，§17，Rn.18。按照國外學(xué)界早期的文獻，認為良心犯僅僅是一個(gè)刑罰裁量的問(wèn)題，但是良心犯對定罪的意義，已經(jīng)贏(yíng)得了越來(lái)越受關(guān)注的重要性。有的學(xué)者主張，應當根據《德國基本法》第4條第1款“信仰和良心自由、宗教和世界觀(guān)信奉自由不可侵犯”，在構成要件層面考慮良心犯出罪的問(wèn)題。Vgl.LK-Rnnau，2006，Vor § 32，Rn.361 ff.有的學(xué)者認為可以考慮直接或類(lèi)推適用阻卻責任的緊急避險的規定。參見(jiàn)前注(56)，§ 17，Rn.46。還有的學(xué)者建議通過(guò)期待可能性的理論來(lái)處理，參見(jiàn)Lackner/Kühl，2014，Vor § 32，Rn.32。
(75)前注(41),§ 17,Rn.21。
(76)參見(jiàn)福建省福鼎市人民法院(2008)鼎刑初字第92號判決書(shū)。
(77)參見(jiàn)江蘇省連云港市中級人民法院(2002)連刑一終字第130號。
(78)參見(jiàn)前注(32)，[德]克勞斯·羅克辛書(shū)，第627頁(yè)。
(79)前注④，周光權文，第165～175頁(yè)。
(80)前注(19)，勞東燕文，第150～166頁(yè)。
(81)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I：犯罪論(2004年第5版)》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第234頁(yè)。
(82)前注(37)，張明楷書(shū)，第303頁(yè)。
(83)前注(19)，勞東燕文，第150～166頁(yè)。
(84)參見(jiàn)前注(81)，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書(shū)，第234頁(yè)。
(85)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011版，第302頁(yè)；周光權：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第170頁(yè)。 |
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