| 譚堃：風(fēng)險社會(huì )過(guò)失競合的結果歸責 |
| 文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-07-09 22:17:20 閱讀：次 |
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本文原載于《中國刑事法雜志》2024年第2期；本文注釋已略，建議閱讀全文。
【摘要】狹義的過(guò)失競合是過(guò)失同時(shí)犯的競合，其在結果歸責上存在不同于過(guò)失共同正犯的特殊性。過(guò)失競合的處罰范圍借助因果關(guān)系的廣泛認定存在不當擴大的傾向，在因果關(guān)系之外尋求過(guò)失競合結果歸責的限制路徑具有必要性。過(guò)失競合結果歸責的核心問(wèn)題包括主體的特定問(wèn)題以及歸責范圍的限定問(wèn)題，前者在于判斷行為人緣何負有注意義務(wù)的根據，后者在于判斷過(guò)失正犯的答責范圍。以因果經(jīng)過(guò)支配可能性作為判斷過(guò)失正犯的正犯性標準具有妥當性。在正犯性判斷的基礎之上，應當將處于支配范圍之外的過(guò)失行為排除在處罰范圍之外。
【關(guān)鍵詞】過(guò)失正犯 過(guò)失不作為犯 監督·管理過(guò)失 因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)
（二）過(guò)失競合中結果歸責判斷的核心問(wèn)題
（二）因果經(jīng)過(guò)支配可能性的判斷標準之提倡
現代社會(huì )中科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展并被廣泛運用于各個(gè)領(lǐng)域，使得技術(shù)風(fēng)險同時(shí)遍布于社會(huì )各個(gè)角落，風(fēng)險社會(huì )的特征日趨顯著(zhù)。風(fēng)險社會(huì )的背景之下，人們在對人和物的管理上存在疏忽進(jìn)而引起大型事故的情況也極為普遍。為了應對此種狀況，刑法中以過(guò)失競合的認定為路徑，試圖實(shí)現刑法介入范圍的擴張，以增強人們采取風(fēng)險規避措施的意識。但是，一方面，過(guò)失犯處罰范圍的擴大會(huì )導致社會(huì )日?；顒?dòng)的萎縮，與社會(huì )發(fā)展所需要的活躍性背道而馳。另一方面，過(guò)度刑罰化未必能夠應對不確定的風(fēng)險威脅，反而使刑罰的適用喪失正當性?；诖?，合理劃定過(guò)失競合結果歸責的范圍，是刑法在風(fēng)險社會(huì )中保持必要理性的當然舉措。本文即以過(guò)失競合的限縮處罰為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)界定過(guò)失競合的范圍，在過(guò)失競合結果歸責的主體與過(guò)失正犯的答責性范圍這兩方面的基礎上展開(kāi)過(guò)失競合結果歸責的構造。
過(guò)失競合，是指復數行為人的過(guò)失行為導致了一個(gè)構成要件結果的情況。[1]過(guò)失競合依照不同的類(lèi)型范圍有廣義與狹義之分。廣義的過(guò)失競合，是包括過(guò)失共同正犯在內的所有存在復數過(guò)失行為的情況。與此相對，狹義的過(guò)失競合僅指復數行為人的過(guò)失行為分別單獨地符合過(guò)失犯構成要件的情形，因而是過(guò)失同時(shí)犯的競合。本文所指的過(guò)失競合區別于過(guò)失共同正犯的情況，僅限于狹義的過(guò)失競合。
盡管過(guò)失競合與過(guò)失共同正犯都是復數過(guò)失行為導致一個(gè)構成要件結果發(fā)生的情況，但實(shí)際上二者既有聯(lián)系又有區別，因此理論上一般對二者分而論之。之所以要界分過(guò)失競合與過(guò)失共同正犯，歸根結底是二者在不法判斷的構造上存在本質(zhì)差別。以肯定過(guò)失共同正犯的路徑處理復數過(guò)失行為的結果歸責問(wèn)題，可以通過(guò)復數過(guò)失行為之間“共同性”的判斷替代單個(gè)過(guò)失行為與構成要件結果之間因果性的判斷，在因果關(guān)系的判斷上省去了公訴機關(guān)的證明責任。[2]與此不同的是，過(guò)失競合屬于過(guò)失同時(shí)犯的競合，各行為人的過(guò)失行為要構成過(guò)失犯，其與結果之間存在刑法上的因果關(guān)系是不可或缺的要件，而在多因一果的案件中，各個(gè)行為與構成要件結果之間的因果關(guān)系往往難以判斷。因此，在肯定過(guò)失共同正犯的前提下，將所有復數過(guò)失行為導致一個(gè)結果產(chǎn)生的情況都通過(guò)成立過(guò)失共同正犯的方式予以認定，似乎免去了過(guò)失競合中各過(guò)失行為與結果之間因果關(guān)系判斷的窘境。但是，由于過(guò)失共同正犯的成立以“共同性”的存在為前提，當復數過(guò)失行為之間不具有“共同性”時(shí)，就不具備將復數過(guò)失行為認定為過(guò)失共同正犯的不法性基礎。“在這個(gè)意義上，過(guò)失共同正犯不是解決過(guò)失競合案件的萬(wàn)能藥。”[3]正是由于過(guò)失競合與過(guò)失共同正犯在不法構造上的這種差異性，兩者在結果歸責的判斷構造上不可能完全一致，應當作區分對待。
從實(shí)存關(guān)系來(lái)看，過(guò)失競合與過(guò)失共同正犯也不是完全重合的關(guān)系，賦予過(guò)失競合以獨立的地位存在必要性。結合過(guò)失共同正犯與過(guò)失競合的不法構造，復數過(guò)失行為導致一個(gè)結果產(chǎn)生時(shí)，存在以下幾種不同的關(guān)系類(lèi)型。一是僅能成立過(guò)失共同正犯的情形，即復數過(guò)失行為與結果之間的因果關(guān)系不明，且復數過(guò)失行為之間存在共同性的情況。“滾石案”即屬于這種情況，A、B二人分別向山下滾落巨石，其中一塊巨石將山下的C砸死，且無(wú)法證明是誰(shuí)滾落的巨石將C砸死。二是僅能成立過(guò)失競合的情形，即復數過(guò)失行為之間不存在共同性，但是各行為與結果之間的因果關(guān)系得以證明的情形。屬于此種類(lèi)的典型案件，即所謂監督·管理過(guò)失的事例群。三是既可以構成過(guò)失共同正犯，又可以構成過(guò)失競合的情況。即復數過(guò)失行為之間存在共同性，且各行為與結果之間均存在因果關(guān)系的情況。[4]將“滾石案”稍作修改，A、B二人共同向山下滾落一塊巨石，將山下的C砸死。此時(shí)，A、B二人滾落巨石的行為之間具有共同性，且各自將巨石滾落的行為與結果之間均具有因果關(guān)系，因此屬于該種情形。四是既不屬于過(guò)失競合又不構成過(guò)失共同正犯的情形。上述類(lèi)型二中，由于復數過(guò)失行為之間不存在共同性，無(wú)法通過(guò)過(guò)失共同正犯的認定來(lái)免除各過(guò)失行為與結果之間因果關(guān)系的判斷。所以，此種情形必須通過(guò)判斷各過(guò)失行為與結果之間均具有刑法上的因果關(guān)系，可以成立過(guò)失同時(shí)犯，才可以最終解決結果歸責的問(wèn)題。
綜上所述，過(guò)失競合的結果歸責問(wèn)題，集中體現為各過(guò)失行為與結果之間的因果關(guān)系的問(wèn)題。但是，從過(guò)失競合的具體類(lèi)型來(lái)看，即便過(guò)失行為與結果之間介入第三人過(guò)失行為，使得兩者之間表現為一種間接因果關(guān)系時(shí)，仍然不會(huì )排除結果歸責。因果關(guān)系在過(guò)失競合結果歸責的判斷中并非體現為一種事實(shí)的、自然的關(guān)系，規范的判斷充斥其中使得過(guò)失競合的結果歸責范圍存在不明確之處。
（二）過(guò)失競合中結果歸責判斷的核心問(wèn)題
近年來(lái)，在醫療過(guò)失、大型火災事故、踩踏事故等案件中，復數過(guò)失行為參與其中的過(guò)失競合極為普遍，過(guò)失競合的結果歸責存在的問(wèn)題也具有相似性。以安全生產(chǎn)中的責任事故為例，復數過(guò)失參與人往往在生產(chǎn)作業(yè)中扮演的角色、身份各不相同，如何劃定各自的責任范圍幾乎成為該類(lèi)型案件共通性的難題?？梢哉J為，明確直接作業(yè)人員之間、直接作業(yè)人員與安全監管人員之間、安全監管人員相互之間分別處于何種關(guān)系，是對過(guò)失競合中各過(guò)失參與人進(jìn)行結果歸責的前提。例如，在最高人民檢察院第25批指導性案例“夏某某等人重大責任事故案（檢例第97號）”中，2012年3月，在左某某的召集下，“X號”等四艘平板拖船的股東夏某某、劉某某、段某某、伍某某等十余人經(jīng)協(xié)商簽訂了聯(lián)營(yíng)協(xié)議，左某某負責日常經(jīng)營(yíng)管理及財務(wù)，并與段某某共同負責船只調度；夏某某、夏英某、劉某某負責“X號”平板拖船的具體經(jīng)營(yíng)。在未依法取得船舶檢驗合格證書(shū)、船舶登記證書(shū)、水路運輸許可證、船舶營(yíng)業(yè)運輸證等經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的情況下，上述四艘平板拖船即在湖南省安化縣資江河段部分水域進(jìn)行貨運車(chē)輛的運輸業(yè)務(wù)。2012年12月8日晚12時(shí)許，按照段某某的調度安排，夏某某、劉某某駕駛的“X號”在安化縣煙溪鎮十八渡碼頭搭載四臺貨運車(chē)，經(jīng)資江水域柘溪水庫航道前往安化縣平口鎮。因“X號”無(wú)車(chē)輛固定裝置，夏某某、劉某某僅在車(chē)輛左后輪處塞上長(cháng)方形木條、三角木防止其滑動(dòng)，并且未要求駕乘人員離開(kāi)駕駛室實(shí)行“人車(chē)分離”。次日凌晨3時(shí)許，“X號”行駛至平口鎮安平村河段時(shí)，因劉某某操作不當，船體發(fā)生側傾，致使所搭載的四臺貨運車(chē)輛滑入柘溪水庫，沉入水中。該事故造成10名司乘人員隨車(chē)落水，其中9人當場(chǎng)溺亡，直接經(jīng)濟損失100萬(wàn)元。該指導性案例的指導意義在于，準確界定因果關(guān)系，依法認定投資人、實(shí)際控制人等涉案人員及相關(guān)行政監管人員的刑事責任。危害生產(chǎn)安全案件往往多因一果，涉案人員較多，既有直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員，又有投資人、實(shí)際控制人等，還可能涉及相關(guān)負有監管職責的國家工作人員。投資人、實(shí)際控制人等一般并非現場(chǎng)作業(yè)人員，確定其行為與事故后果之間是否存在刑法意義上的因果關(guān)系是個(gè)難點(diǎn)。如果投資人、實(shí)際控制人等實(shí)施了未取得經(jīng)營(yíng)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證、未制定安全生產(chǎn)管理規定或規章制度、不提供安全生產(chǎn)條件和必要設施等不履行安全監管職責的行為，在此情況下進(jìn)行生產(chǎn)、作業(yè)，導致發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，不論事故發(fā)生是否介入第三人違規行為或者其他因素，均不影響認定其行為與事故后果之間存在刑法上的因果關(guān)系，應當依法追究其刑事責任。對發(fā)案單位的生產(chǎn)、作業(yè)負有安全監管、查處等職責的國家工作人員，不履行或者不正確履行工作職責，致使發(fā)案單位違規生產(chǎn)、作業(yè)或者危險狀態(tài)下生產(chǎn)、作業(yè)，發(fā)生重大安全事故的，其行為也是造成危害結果發(fā)生的重要原因，應以瀆職犯罪追究其刑事責任。
上述案件中，司法機關(guān)將案件認定的核心聚焦于因果關(guān)系，可謂把握住了問(wèn)題的關(guān)鍵。只不過(guò)與結果遠近距離不同的行為緣何被認定為具有刑法上的因果關(guān)系，需要區分類(lèi)型予以進(jìn)一步明確。此外，還應當注意，因果關(guān)系對于過(guò)失犯處罰范圍的劃定未必充分。一般認為，在過(guò)失犯的場(chǎng)合，只有介入了對死傷結果具有決定性作用的故意行為時(shí)，因果關(guān)系才有可能被否定，其他存在一般的介入因素或者介入的是過(guò)失行為的情況下，仍然會(huì )認定存在因果關(guān)系。過(guò)失競合的情況中，往往存在復數過(guò)失行為的介入，但最終并不會(huì )因為介入因素的存在而否定復數過(guò)失行為與結果之間的因果關(guān)系。[5]因此，實(shí)際上過(guò)失犯中因果關(guān)系的認定存在比故意犯更為容易的傾向。[6]過(guò)失犯認定上的這種傾向不論出于何種原因，[7]至少可以認為僅僅通過(guò)因果關(guān)系是無(wú)法合理劃定過(guò)失犯的處罰范圍的。
在因果關(guān)系之外尋求過(guò)失競合處罰的限定性要素成為理論上的共識。至于應當依據哪些要素具體展開(kāi)，筆者認為仍然可以從因果關(guān)系的相關(guān)范疇得到啟發(fā)。刑法上的因果關(guān)系是實(shí)行行為與構成要件結果之間的關(guān)聯(lián)性，過(guò)失競合中的復數過(guò)失行為是否為實(shí)行行為是因果關(guān)系判斷的起點(diǎn)。[8]過(guò)失犯的實(shí)行行為本質(zhì)上是違反注意義務(wù)的行為，而行為人是否實(shí)施過(guò)失犯的實(shí)行行為以其是否負有注意義務(wù)為前提。過(guò)失競合中之所以存在復數過(guò)失參與人，是法律規范為避免法益侵害結果的發(fā)生所設置的復數注意義務(wù)之間產(chǎn)生了重疊、交叉。“注意義務(wù)的重疊關(guān)系是過(guò)失競合的根本性特征。”[9]法規范從法益保護周延性的角度一般性地設置了廣泛的注意義務(wù)，使得實(shí)行行為與非實(shí)行行為都具備一種違反注意義務(wù)的形式特征。但是，結合具體案件，有的注意義務(wù)在整體的注意義務(wù)結構中并非處于避免法益侵害結果發(fā)生的核心地位，因此履行此類(lèi)注意義務(wù)對法益侵害結果的避免而言未必能夠起到支配性的作用。換言之，即便履行了此類(lèi)義務(wù)，法益侵害結果仍然有很大的可能性會(huì )發(fā)生。所以，違反此類(lèi)注意義務(wù)的行為就不能夠引起對法益產(chǎn)生現實(shí)緊迫的危險，也就不具備過(guò)失犯實(shí)行行為的屬性。既然如此，在過(guò)失犯中就不能毫無(wú)選擇地將任何違反注意義務(wù)的行為都作為其因果關(guān)系判斷的起點(diǎn)。
另一方面，過(guò)失犯中注意義務(wù)的履行旨在避免法益侵害結果的產(chǎn)生，因此法規范期待行為人采取必要的措施防止侵害結果的發(fā)生?，F實(shí)中，行為人未采取任何回避結果的措施，進(jìn)而導致法益侵害結果產(chǎn)生的情況較為普遍，即過(guò)失不作為犯在過(guò)失犯的案件中存在較大比例。特別是過(guò)失不真正不作為犯的場(chǎng)合，行為人是否負有注意義務(wù)是以其是否處于保證人地位為前提的。當存在復數行為人時(shí)，行為主體的特定問(wèn)題較之單獨犯的情況更為復雜。因為在過(guò)失不作為競合的情況下，表面上能夠看到的僅僅是什么也沒(méi)有做的復數的人，要從這些什么也沒(méi)有做的人當中明確誰(shuí)應當負有何種注意義務(wù)以避免法益侵害結果的發(fā)生，其中充斥著(zhù)假設性的判斷，所以極難明確處罰的范圍。
綜上所述，過(guò)失競合的問(wèn)題性不過(guò)在于“究竟是何人、誰(shuí)的行為及為什么被作為過(guò)失行為而競合”。[10]具言之，一是誰(shuí)負有注意義務(wù)的行為人特定的問(wèn)題，二是行為人違反注意義務(wù)的行為是否支配了法益侵害結果發(fā)生的實(shí)行行為性問(wèn)題。筆者認為，這二者之間實(shí)際上是相互關(guān)聯(lián)的存在。一般認為，實(shí)施實(shí)行行為者即為正犯，因此過(guò)失犯的實(shí)行行為性與正犯的成立范圍之間的關(guān)系是不難想象的。[11]但是，兩者又存在功能性的差別。行為主體的特定問(wèn)題，劃定了可能進(jìn)行結果歸責的最外部邊界。在確定行為主體之后，通過(guò)支配性的標準從負有注意義務(wù)的行為人中劃定作為過(guò)失正犯予以處罰的范圍，此即過(guò)失競合結果歸責的對象。
在過(guò)失競合結果歸責的判斷構造中，將結果歸責的主體予以特定化是第一步的判斷，也是過(guò)失競合結果歸責的前提。對主體予以特定，就是要判斷哪些行為人對該當構成要件結果的產(chǎn)生負有回避的義務(wù)。因此，過(guò)失競合主體的特定問(wèn)題又可以進(jìn)一步轉化為結果回避義務(wù)緣何產(chǎn)生的根據問(wèn)題。新過(guò)失論被主張以來(lái)，過(guò)失犯的注意義務(wù)已經(jīng)轉向以結果回避義務(wù)為核心的客觀(guān)注意義務(wù)的判斷，因此，過(guò)失競合的主體特定即是客觀(guān)注意義務(wù)的根據問(wèn)題，本質(zhì)上是過(guò)失犯不法的問(wèn)題。
之所以需要對過(guò)失競合結果歸責的主體進(jìn)行特定化，是因為在導致一個(gè)構成要件結果產(chǎn)生的因果流程中存在復數過(guò)失行為人時(shí)，其中哪些人是被法規范期待采取結果回避措施的主體，在復雜的規范體系中并不是明確的。特別是在過(guò)失不作為犯的競合中，往往只存在均未采取任何結果回避措施的復數的人，誰(shuí)應當負有注意義務(wù)進(jìn)而被期待采取結果回避措施，存在判斷上的困難。因為從一系列“無(wú)”中選取結果歸責的主體，問(wèn)題的重點(diǎn)將轉向由主體的特定來(lái)確定其是否應當采取必要的作為。這個(gè)問(wèn)題的解決，在過(guò)失不作為犯中即是通過(guò)保證人地位的主體特定問(wèn)題來(lái)實(shí)現的。理論上，針對過(guò)失不作為犯往往只聚焦于注意義務(wù)違反的判斷，忽視保證人地位的論證，如此可能導致對不負有作為義務(wù)者科以注意義務(wù)，使得過(guò)失犯的處罰范圍被不當擴大。[12]此外，即便注意義務(wù)的發(fā)生根據相同，法規范期待行為人采取的結果回避措施的內容也由于各行為人的職務(wù)、地位以及參與的情況不同而各異。因此，應當在主體特定的基礎之上具體地認定行為人所負注意義務(wù)的內容。
由于過(guò)失犯存在作為與不作為的不同行為方式，體現在過(guò)失競合中即存在過(guò)失作為犯的競合、過(guò)失不作為犯的競合以及過(guò)失作為犯和過(guò)失不作為犯的競合。行為方式的不同，使得過(guò)失作為犯與過(guò)失不作為犯在主體特定方面存在注意義務(wù)生成根據上的差異。過(guò)失作為犯的場(chǎng)合，行為人以作為的方式積極地制造了法所不允許的危險，是其負有注意義務(wù)采取結果回避措施的根據。而在過(guò)失不作為犯中，行為人并未以積極的動(dòng)作制造法所不允許的危險，但是其在制造法所不允許的危險的不法本質(zhì)上與過(guò)失作為犯并不存在不同。過(guò)失不作為犯的不法特征在于，行為主體處于消除、防止危險進(jìn)而回避結果發(fā)生的特殊地位，應當采取必要措施回避結果發(fā)生卻未采取，以不作為的方式消極地制造了法所不允許的危險。因此，過(guò)失不作為犯注意義務(wù)產(chǎn)生的根據，是行為主體處于消除、防止危險轉化為法益侵害結果的地位，即保證人地位。過(guò)失作為犯的行為人以積極的動(dòng)作表征其歸責的主體特征，過(guò)失不作為犯的行為人則以保證人地位的確立解決其主體的問(wèn)題。
刑法規范將行為人置于回避結果的特殊地位，過(guò)失競合結果歸責的主體就應當依照該具體的規定予以特定。通過(guò)法律的具體規定對主體予以特定化，既可能體現在過(guò)失作為犯中，也是過(guò)失真正不作為犯中作為義務(wù)的來(lái)源。在我國《刑法》中存在特殊情形的是關(guān)于監督·管理過(guò)失的立法規定。所謂監督過(guò)失，是指監督者違反了監督直接行為者防止結果發(fā)生的注意義務(wù)而構成的過(guò)失。所謂管理過(guò)失，是指管理者對物力、人力設備、機械以及人員體制等管理上的不善而構成的過(guò)失。有見(jiàn)解將管理過(guò)失與狹義的監督過(guò)失作為廣義監督過(guò)失的下位概念，[13]但是，一般認為，應當區分監督過(guò)失與管理過(guò)失，二者的區別主要在于“監督過(guò)失的場(chǎng)合應當注意的對象是‘人’，而管理過(guò)失的場(chǎng)合不是‘人’，而是‘體制’或者‘制度’”。[14]監督·管理過(guò)失是日本刑法理論創(chuàng )設的概念，我國刑法中的監督·管理過(guò)失的特點(diǎn)是不限于理論概念，而是在刑法立法中存在體現監督·管理過(guò)失的獨立罪名。換言之，我國《刑法》已經(jīng)將許多過(guò)失犯罪中處于監督、管理地位的過(guò)失行為予以類(lèi)型化，并通過(guò)設置獨立罪名的方式進(jìn)行明確規定。這些立法規定的獨立罪名賦予處在直接過(guò)失行為人背后的監督管理者以主體地位，對于判斷過(guò)失競合主體特定問(wèn)題具有重要意義。
第一，過(guò)失作為犯的情形，例如《刑法》第134條第2款規定的強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2015〕22號）第5條的規定，明知存在事故隱患、繼續作業(yè)存在危險，仍然違反有關(guān)安全管理的規定，實(shí)施下列行為之一的，應當認定為《刑法》第134條第2款規定的“強令他人違章冒險作業(yè)”：（一）利用組織、指揮、管理職權，強制他人違章作業(yè)的；（二）采取威逼、脅迫、恐嚇等手段，強制他人違章作業(yè)的；（三）故意掩蓋事故隱患，組織他人違章作業(yè)的；（四）其他強令他人違章作業(yè)的行為?？梢?jiàn)，本罪的行為方式是作為。強令、組織他人違章冒險作業(yè)，違章冒險作業(yè)行為導致結果產(chǎn)生的，其將與強令、組織行為就結果構成過(guò)失競合。實(shí)施強令、組織行為的行為人依照《刑法》第134條第2款的規定被特定為歸責的主體。
第二，過(guò)失不作為犯的場(chǎng)合，行為人是否處于保證人地位存在由法律明確規定的情況，據此即可對主體予以特定，《刑法》第139條規定的消防責任事故罪即是其例。例如，在“孫某等消防責任事故罪案”中，2004年至2005年間，被告人孫某在未經(jīng)任何審批的情況下，在其承租的一二層樓房頂層，私自用彩鋼板（易燃、可燃材料）搭建房屋。2005年，被告人孫某與被告人陳某民（孫某之妻）注冊成立了北京豪雨林家政服務(wù)中心（法定代表人為陳某民），并在上述承租建筑內開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2007年，被告人孫某、陳某民又將加蓋的第三層違建房屋用彩鋼板裝修成多間隔斷房，作為出租房對外進(jìn)行租賃經(jīng)營(yíng)。2011年4月及2012年11月，消防監督機構在消防監督檢查過(guò)程中，就上述加蓋的第三層違建及使用彩鋼板等問(wèn)題，出具了消防監督檢查記錄、責令整改通知書(shū)等相關(guān)文書(shū)，并明確要求被告人孫某、陳某民加以改正，但二被告人并未采取改正措施，繼續出租違建房屋進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。2013年1月15日16時(shí)許，在上述違建307號出租房租住的被告人阮某浩為取暖打開(kāi)電熱扇烘烤房間，并在未關(guān)閉電熱扇的情況下離開(kāi)，導致該房間著(zhù)火，后火勢迅速蔓延至整個(gè)三層違建出租房，并致使三名租戶(hù)死亡，同時(shí)導致在此租住的多名租客房間內物品被燒毀，造成大量財產(chǎn)損失。[15]本案中，孫某、陳某民違反消防管理法規，違規管理使用有火災隱患的違章建筑，并經(jīng)消防監督機構通知采取改正措施而拒絕執行，以致該建筑發(fā)生火災，造成三人死亡，后果特別嚴重，其行為均已構成消防責任事故罪；被告人阮某浩因其過(guò)失行為引發(fā)火災，并致人死亡，其行為已構成失火罪。因為《刑法》已經(jīng)對火災事故中處于監督、管理地位的行為單獨設置了消防責任事故罪，所以無(wú)須在理論上通過(guò)監督·管理過(guò)失的認定追究孫某、陳某民的刑事責任，而是直接處以消防責任事故罪。
由于我國刑法立法的特征，通過(guò)法律規范的明確規定對主體予以特定的現象在監督·管理過(guò)失中有較多體現。但是，不能忽視的是，依照法律規范的明確規定特定主體的情形并不僅限于監督·管理過(guò)失的類(lèi)型。在復數行為人之間存在平行關(guān)系的情況下，其主體地位仍然可能依照法律的明確規定予以特定。例如，《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第4條規定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位及其他與建設工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位，必須遵守安全生產(chǎn)法律、法規的規定，保證建設工程安全生產(chǎn)，依法承擔建設工程安全生產(chǎn)責任。”據此規定，在建設工程生產(chǎn)過(guò)程中，法律規范對保障安全生產(chǎn)設置了多重主體，存在注意義務(wù)的重疊關(guān)系。例如，建設工程中的項目負責人與監理人員都是生產(chǎn)安全的責任人，兩者并不存在相互監督的共同關(guān)系，所以不能構成過(guò)失共同正犯，不過(guò)是過(guò)失同時(shí)犯的競合。而且，兩者之間并非監督與被監督的關(guān)系，因此屬于水平關(guān)系上的過(guò)失競合。
過(guò)失競合的案件中，主體地位未必都能夠通過(guò)法律的明確規定予以特定。社會(huì )生活紛繁復雜，法律規范不可能將所有事項予以詳細規定。在此情況之下，未被法律明確規定的行為，仍然有可能是對法益存在侵害可能性的行為，也應當在刑法禁止之列。由于在此種情況中難以從法律規定中直接引出過(guò)失犯的具體注意義務(wù)，就有必要援用社會(huì )行為準則加以判斷。所謂社會(huì )行為準則，范圍極其廣泛，“不僅法律、命令、規則的成文法規，企業(yè)內部規則、服務(wù)規程、契約、條理、經(jīng)驗法則乃至健全的社會(huì )常識都是刑法上注意義務(wù)的根據，對于明確刑法上的注意義務(wù)具有作用”。[16]對于過(guò)失作為犯而言，行為人是否違反社會(huì )準則所推導出的注意義務(wù)，依照其是否以積極的動(dòng)制造了法所不允許的危險。而在過(guò)失不作為犯中，特別是過(guò)失不真正不作為犯，依照社會(huì )準則判斷行為人是否處于負有注意義務(wù)的保證人地位，需要實(shí)質(zhì)性的判斷。
通過(guò)社會(huì )準則確定過(guò)失競合的主體范圍，依照社會(huì )準則推導出的注意義務(wù)未必可以直接等同于刑法上的注意義務(wù)，而是需要進(jìn)一步判斷其是否具備刑法上注意義務(wù)的特性。例如，《道路交通安全法》第19條規定：“駕駛機動(dòng)車(chē)時(shí)，應當隨身攜帶機動(dòng)車(chē)駕駛證。”但是，行為人駕駛機動(dòng)車(chē)時(shí)未攜帶機動(dòng)車(chē)駕駛證的行為并未違反刑法上的注意義務(wù)。刑法上的注意義務(wù)旨在避免刑法所要保護的法益受到侵害，因此，某種注意義務(wù)的違反只有對刑法所要保護的法益制造了危險，才成為刑法評價(jià)的對象。換言之，行為人違反刑法以外的社會(huì )準則推導出的注意義務(wù)是否能夠被認定為刑法上的注意義務(wù)的違反，需要結合該注意義務(wù)與刑法法益保護目的的實(shí)現是否有關(guān)來(lái)進(jìn)行具體判斷。只有對刑法所保護的生命、健康等法益能夠產(chǎn)生危險，才能被賦予刑法上的注意義務(wù)。[17]“和刑法上一般規范結合來(lái)看，個(gè)案判斷重點(diǎn)尤其在于系爭專(zhuān)業(yè)或管理規范，有無(wú)避免侵害他人生命、身體法益風(fēng)險的作用。若有，通?？梢酝贫ㄟ@些規范具有刑法品質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，違反者同時(shí)也會(huì )構成刑法上義務(wù)的違反。”[18]
依照社會(huì )準則確立過(guò)失競合的結果歸責主體，在我國司法實(shí)踐中亦被廣泛適用。例如，2018年1月23日，西安市雁塔區王家村130號自建房屋由于租戶(hù)私拉的電動(dòng)車(chē)充電線(xiàn)在房屋一層空中會(huì )集處發(fā)生短路引燃下方可燃物及電動(dòng)車(chē)發(fā)生火災，造成4人死亡，2人重傷，5人輕傷的嚴重后果。該房屋為房東張某1、張某2所有，并由張某2實(shí)際負責日常管理。張某2在日常管理中未制止租戶(hù)私拉亂接電線(xiàn)的行為。[19]本案中，法院認定張某2的行為構成失火罪，其注意義務(wù)的根據就在于未盡管理之責，屬于懈怠管理而構成過(guò)失犯的情況。至于行為人緣何處于結果歸責的主體地位進(jìn)而負有注意義務(wù)，實(shí)質(zhì)的理由在于其對自建房屋這一物所形成的支配關(guān)系。行為人在本案中對物的支配關(guān)系，使得其即便處于直接行為人背后、與直接行為人形成過(guò)失競合關(guān)系，卻仍然可以依照管理過(guò)失對構成要件結果進(jìn)行歸責。
前述案例皆是行為人負有結果回避義務(wù)的情況，但需要特別予以說(shuō)明的是，即使行為人并非有權采取結果回避措施的主體，未必就不屬于結果歸責的主體。理論上探討的建議義務(wù)，即是要確定無(wú)權自行采取結果回避措施的人是否具有建議義務(wù)，進(jìn)而由于未履行此義務(wù)而需要對結果進(jìn)行歸責。理論上對能否以建議義務(wù)作為結果歸責的根據存在爭議，不過(guò)從社會(huì )現實(shí)狀況來(lái)看，此種義務(wù)確實(shí)存在。例如，《傳染病防治法》第33條第2款規定：“疾病預防控制機構應當設立或者指定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)、人員負責傳染病疫情信息管理工作，及時(shí)對疫情報告進(jìn)行核實(shí)、分析。”該部門(mén)及人員僅負責信息的收集及研判，并不具有直接采取傳染病防控措施的權限。但是，基于其所處的地位，其負有向有權采取防控措施的部門(mén)及人員提供必要信息與預測的義務(wù)，因此處于結果歸責的主體地位。理論上往往將建議義務(wù)的判斷置于主體特定的問(wèn)題中予以解決，[20]筆者認為，行為人是否處于作出建議的地位與其所建議的事項是否充分是兩個(gè)不同的問(wèn)題，同樣應當分屬主體特定與義務(wù)履行兩個(gè)層面予以分別判斷。
過(guò)失競合結果歸責判斷中行為主體的特定僅僅是將法規范期待采取結果回避措施的人予以明確，劃定了負有注意義務(wù)的主體的最外部邊界。此時(shí)，結果歸責的范圍并未最終確定。這是因為，法規范只是在事前就法益保護的周延性一般性地設定注意義務(wù)，但是，在具體案件中，就具體的法益侵害結果的避免而言，未必所有的注意義務(wù)的履行都是必要而不可或缺的。我們需要依照一定的標準對過(guò)失競合中結果歸責的范圍予以限定，將那些應當作為過(guò)失正犯對結果進(jìn)行答責的過(guò)失行為從復數過(guò)失行為中選取出來(lái)；不具備作為過(guò)失正犯進(jìn)行答責的行為人不過(guò)是過(guò)失共犯，應當排除在刑罰處罰范圍之外。所以，也可以認為，過(guò)失競合結果歸責的限定標準即是過(guò)失犯正犯性的判斷標準。
過(guò)失犯的正犯性是劃定哪些過(guò)失行為人應當對結果承擔責任的標準，特別是在背后者實(shí)施過(guò)失行為而結果卻由直接行為者的行為所導致時(shí)，背后者的結果歸責是否被直接行為者的介入行為所阻斷，就特別成為問(wèn)題。針對是否應當將結果歸責于背后者，傳統理論在故意犯中采取的是溯及禁止論的判斷方法。即如果自由且有意識的（故意且有責的）行為成為結果發(fā)生的條件，則該條件的前條件就不是原因。換言之，對故意且有責的正犯者背后的行為者，是不允許進(jìn)行作為正犯的刑事責任之溯及的。一方面，溯及禁止論僅限于故意犯的判斷，未將過(guò)失犯納入判斷的范圍。另一方面，由于其主張排除所有背后者的正犯之責，在結果歸責的判斷上過(guò)于機械。鑒于此，理論上主張基于自我答責原理對溯及禁止論進(jìn)行修正，以行為人是否處于答責領(lǐng)域具體判斷背后者是否應當對結果進(jìn)行歸責。例如，德國學(xué)者Hruschka認為，“理解人類(lèi)的行為可以有兩個(gè)視角，自然的視角和自由的視角。自然地看，結果由無(wú)數個(gè)條件引起，諸條件間是等價(jià)的；自由地看，在因果鏈中，人的自由可以創(chuàng )設一個(gè)決定性的原因，從而區別于其他條件。其中，自由是行為可歸責的前提，不承認自由和可歸責性，就沒(méi)有答責性……如果承認了自由行為之意義，那么一個(gè)自由的行為就是終極原因，是不能再被其他條件引起的”。[21]答責性標準的構建，本質(zhì)上是將溯及禁止論推向了更為規范化的判斷，較之以限制條件說(shuō)為目的卻又陷于與條件說(shuō)相同的自然主義認識路徑的溯及禁止論，更契合結果歸責判斷中所需要的規范判斷。
基于此種規范化構建答責領(lǐng)域的路徑，在過(guò)失犯正犯性范圍的認定上形成了結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)與因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)的對立。采取結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)的德國學(xué)者Renzikowski認為，在直接行為者非故意且有責地實(shí)施行為的場(chǎng)合，需要依據參與者是否較之直接行為者具有優(yōu)越的回避能力來(lái)判斷其是過(guò)失正犯還是過(guò)失共犯。優(yōu)越回避能力存否的判斷，依據的是參與者是否具有更詳細的危險認識，參與者在直接行為人的行為中是否處于保證人的地位，直接行為者是否具有被強制或者錯誤等欠缺歸責的要素，等等。如果參與人被判斷為具有優(yōu)越回避能力，則其仍要作為過(guò)失正犯予以處罰。[22]而采取因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)的德國學(xué)者Otto認為，可罰的過(guò)失正犯的成立要件，除了因果關(guān)系、結果的預見(jiàn)可能性及回避可能性之外，還必須具備規范意義上的“因果經(jīng)過(guò)的支配（操縱）可能性”，正犯只對處于自己支配可能性之下的事項負有答責性；支配可能性的對象，不是導致結果的全部事態(tài)經(jīng)過(guò)，只是可以引起法益侵害的危險創(chuàng )出或者增加；同時(shí)，支配可能性還受到自我答責性原理的制約?？傊?，根據因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)，過(guò)失犯的正犯性根據是在自我答責的領(lǐng)域之下，創(chuàng )出或者增加危險而實(shí)現了構成要件該當的結果，且行為人對危險創(chuàng )出或者增加的因果經(jīng)過(guò)存在支配可能性。[23]
此外，日本學(xué)者甲斐克則教授提出了解決過(guò)失競合問(wèn)題的路徑，主張進(jìn)行“基于相當因果關(guān)系說(shuō)的因果作用力判斷+過(guò)失犯的脫離理論”二個(gè)方面的判斷。就前者而言，甲斐克則教授指出：“立足于客觀(guān)相當因果關(guān)系說(shuō)，并堅守當重大過(guò)失行為作為介入事由時(shí)，就中斷當初的過(guò)失行為與結果之間的因果關(guān)系……此時(shí)，我們應當充分考慮因果關(guān)系的向量，即各行為人的行為在因果鏈中具有什么程度的強弱及大小。例如，我們應當探討首先確定哪個(gè)是‘河流干流’，支流是不是被‘河流干流’吸收后形成了合流。若支流被‘河流干流’完全吸收的話(huà)，支流的因果關(guān)系則被中斷。只有明確的干流才是正犯。”[24]就后者而言，甲斐克則教授主張借鑒共犯的脫離理論建構過(guò)失犯的脫離理論，[25]認為“被卷入該因果關(guān)系鏈的行為人，基于個(gè)別事由使其向消滅危險（并未走向完全消滅）盡到一定程度的相當的注意義務(wù)時(shí)，至少可以使其從正犯的地位降格為狹義的共犯（從犯），從而不受處罰，使其從因果關(guān)系中解放出來(lái)”。[26]甲斐克則教授的觀(guān)點(diǎn)盡管表述形象，但是何為“干流”、何為“支流”實(shí)際上最終取決于因果力的大小，在判斷標準上仍存在明顯的模糊之處。不過(guò)，從甲斐克則教授注重因果作用力的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，其主張是接近因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)的見(jiàn)解。
（二）因果經(jīng)過(guò)支配可能性的判斷標準之提倡
關(guān)于過(guò)失犯正犯性的判斷標準，筆者贊同因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)。第一，結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)混淆了義務(wù)主體與義務(wù)違反兩者之間的界限。依據結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)得出的結論是誰(shuí)對于結果回避而言處于更為優(yōu)越的地位，這實(shí)際上與過(guò)失不作為犯中誰(shuí)處于負有避免結果發(fā)生義務(wù)的保證人地位所要解決的問(wèn)題相同。對于優(yōu)越地位的判斷，需要結合背后者對行為的危險性是否擁有專(zhuān)門(mén)的知識、直接行為人是否可以信賴(lài)背后者所作指示的正確性、背后者對直接行為人是否存在法律制度或者職務(wù)上的命令權限等進(jìn)行綜合性的判斷，而這些因素本質(zhì)上都是不作為犯中保證人地位存在與否的判斷。有鑒于此，筆者認為，采取結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)將使原本復雜的過(guò)失不作為犯的作為義務(wù)與注意義務(wù)之間的關(guān)系變得更為模糊。第二，因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)是行為支配理論在過(guò)失犯正犯性問(wèn)題上的具體體現。如果認為故意犯中的正犯性標準是行為支配的話(huà)，在過(guò)失犯中也應當采取相一致的判斷標準。因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)在溯及禁止的判斷中采取了行為支配的標準，[27]賦予故意犯與過(guò)失犯統一的正犯性標準，[28]在這一點(diǎn)上具有體系的一貫性。第三，依據結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)并不能準確劃定過(guò)失正犯的范圍。即便背后者不存在結果回避的優(yōu)越地位，也并不能一概否認其正犯性。例如，在交通肇事二次碾壓的案件中，第一行為人將被害人撞成重傷后逃逸，第二行為人又因為沒(méi)有注意到倒在路上的被害人而再度碾壓，將被害人軋死。就死亡結果來(lái)說(shuō)，第一行為人雖然并不比第二行為人處于結果回避的優(yōu)越地位，但無(wú)疑應當肯定第一行為人交通肇事致人死亡的正犯責任。[29]我國司法實(shí)踐對于交通肇事二次碾壓的案件，一般不會(huì )否認第一行為人對死亡結果的歸責，[30]所以在過(guò)失競合的結果歸責判斷中并非采取的是結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)。第四，結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)對復數過(guò)失行為人處于平行關(guān)系時(shí)形成的過(guò)失競合難以劃定歸責范圍。當復數過(guò)失行為人處于平行關(guān)系時(shí)，很難認為誰(shuí)處于更為優(yōu)越的地位，最后將得出所有過(guò)失行為人均應當對結果承擔責任的結論。這與單純基于因果關(guān)系判斷過(guò)失競合結果歸責的結論如出一轍。此外，也有學(xué)者認為，“因果經(jīng)過(guò)的控制可能性說(shuō)和結果回避的優(yōu)越地位說(shuō)不存在本質(zhì)上的差別，而是分別屬于對應當歸責的監督過(guò)失行為所進(jìn)行的事實(shí)性描述和規范性表述”。[31]筆者認為，該觀(guān)點(diǎn)值得商榷。如上所述，因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)的提出，是為了在規范的立場(chǎng)上劃定正犯性的標準，其本質(zhì)上是劃定過(guò)失正犯答責性的規范標準，并不是自然意義上的事實(shí)性描述。
運用因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)判斷過(guò)失正犯的范圍，需要結合具體案件事實(shí)，依照影響因果經(jīng)過(guò)支配可能性的諸多要素進(jìn)行綜合判斷。具體判斷中所依據的事實(shí)，主要包括各過(guò)失行為對結果的原因力、各行為人掌握的信息情況、防止結果發(fā)生是否委于他人、行為人是否從所在組織中脫離、行為人是否盡到建議義務(wù)等。例如，在日本發(fā)生的“明石步道橋事故案”中，明石市舉辦的煙花大會(huì )結束時(shí)，人行天橋上的大量游客跌倒并擠壓壘疊在一起，最終因踩踏導致11人死亡、183人受傷。與安保事務(wù)有關(guān)的警察地方官、安保公司分公司經(jīng)理、主辦方的公務(wù)員，都以業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪被追究刑事責任。對此，甲斐克則教授認為將明石市的公務(wù)員作為過(guò)失正犯處罰過(guò)于苛刻，并試圖通過(guò)過(guò)失共犯的認定來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。[32]但是，對于如何將這些公務(wù)員認定為過(guò)失共犯，甲斐克則教授未提供明確的判斷標準。與此不同的是，大塚裕史教授指出，“雖說(shuō)因時(shí)間段的不同而有所不同，但支配因踩踏事故發(fā)生死傷結果的因果經(jīng)過(guò)的應當是安保公司或警察中的任一方。對于已經(jīng)將安保管理業(yè)務(wù)委托給擁有防止踩踏經(jīng)驗的安保公司的明石市職員而言，不能將其與安保的專(zhuān)業(yè)人員且能夠出動(dòng)機動(dòng)隊的警察署地方官員相提并論而被視為‘正犯’”。[33]本案中，明石市的公務(wù)人員通過(guò)將安保管理業(yè)務(wù)委托給安保公司，防止結果發(fā)生已經(jīng)委于其他主體，由此在事故發(fā)生的因果經(jīng)過(guò)中已經(jīng)喪失了支配可能性，其不過(guò)是過(guò)失共犯。
我國的司法實(shí)踐也體現了因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)的基本立場(chǎng)。例如，在“龔某玩忽職守案”中，1999年，時(shí)任車(chē)輛管理所負責駕駛員體檢工作的被告人龔某收到蔣某凡申請換證的相關(guān)材料后，在既未對蔣某凡進(jìn)行體檢，也未要求蔣某凡到指定的醫院體檢的情況下，違反規定自行在其《機動(dòng)車(chē)駕駛證申請表》上的“視力”欄中填寫(xiě)上“5.2”，在“有無(wú)妨礙駕駛疾病及生理缺陷”欄中填上“無(wú)”，致使自1995年左眼視力即已失明的蔣某凡換領(lǐng)了準駕B型車(chē)輛的駕駛證。此后，在2000年、2001年、2002年的年度審驗中，蔣某凡都通過(guò)了彭水縣公安局交通警察大隊的年度審驗。2002年8月20日，蔣某凡駕駛一輛中型客車(chē)違章超載30人（核載19座）從長(cháng)灘鄉駛向彭水縣城，途中客車(chē)翻覆，造成乘客26人死亡、4人受傷和車(chē)輛報廢的特大交通事故，蔣某凡本人也在此次事故中死亡。[34]法院認為，“由于被告人龔某為蔣某凡出具的虛假體檢結論的效力只有1年，如果蔣某凡駕駛的汽車(chē)在其換證的當年度由于其本人的原因而發(fā)生了交通事故，毫無(wú)疑問(wèn)，該損害結果與被告人龔某的玩忽職守行為之間存在刑法上的因果關(guān)系，其應對損害結果負責。在龔某出具虛假體檢結論之后的年度審驗中，蔣某凡能夠通過(guò)審驗，完全是由于他人體檢失職行為所致，而非龔某的失職行為所致，因為龔某的體檢行為在一年之后已經(jīng)歸于無(wú)效。在其后的年度審驗中，相關(guān)人員如果認真履行了職責，則蔣某凡不可能通過(guò)審驗，其當然也就不可能合法地從事駕駛工作，‘8.20’特大交通事故也可能就不會(huì )發(fā)生。就龔某的失職行為和其后的失職行為對交通事故發(fā)生的影響力而言，前者對結果的發(fā)生在法律上已經(jīng)不具有影響力。”[35]從裁判理由可見(jiàn)，認為龔某不犯玩忽職守罪的原因并不是其沒(méi)有實(shí)施玩忽職守的行為，而是導致結果發(fā)生的因果流程中，由于他人的失職行為對事故的發(fā)生處于支配地位，而龔某的失職行為所能夠起到的作用在行為一年以后已不再處于支配性的地位，喪失了因果經(jīng)過(guò)支配的可能性。此時(shí)，龔某的失職行為被認為“對結果的發(fā)生在法律上已經(jīng)不具有影響力”，并不是認為其對于結果回避而言沒(méi)有處于一種優(yōu)越的位置，而是認為其行為完全不具備回避結果的可能性。即事故發(fā)生之時(shí)，龔某的過(guò)失行為已經(jīng)處于導致結果發(fā)生的支配性因果作用的范圍之外，不能與直接行為者就所發(fā)生的構成要件結果構成過(guò)失同時(shí)犯。
上述案件，被告人龔某的行為與他人的失職行為處于平行關(guān)系，屬于平行關(guān)系型過(guò)失競合。平行關(guān)系類(lèi)型的過(guò)失競合中，復數行為人的過(guò)失行為與構成要件結果間的因果性存在同層次的重疊，無(wú)法進(jìn)行相互剝離的單獨判斷，因而極有可能有意忽視限定性要素的判斷而將所有與構成要件結果之間具有因果性的行為皆認定為過(guò)失犯。通過(guò)因果經(jīng)過(guò)支配可能性的判斷，將不具備支配可能性的過(guò)失行為排除在處罰范圍之外，可以限定平行關(guān)系型過(guò)失競合的歸責范圍。與此相對，在監督·管理過(guò)失的垂直型過(guò)失競合的結果歸責判斷中，同樣可以運用因果經(jīng)過(guò)支配可能性說(shuō)得出妥當結論。例如，在“段某某等重大責任事故案”中，重慶家樂(lè )福商業(yè)有限公司沙坪壩店籌劃舉辦周年店慶打折促銷(xiāo)活動(dòng)。時(shí)任該店防損部經(jīng)理的被告人向某某全面負責此次店慶活動(dòng)的安全工作，向某某安排時(shí)任該店防損部經(jīng)理助理的被告人段某某負責活動(dòng)期間外圍入口的安全保障工作。向某某會(huì )同重慶家樂(lè )福有限公司旗下的其他三家分公司的防損部負責人制定了周年店慶活動(dòng)安全防范預案，規定要盡量打開(kāi)所有的入口，對不牢固的防護欄加固，移開(kāi)主入口有安全隱患的設施設備，確保主通道的通暢。段某某未按照預案要求，自行決定在家樂(lè )福沙坪壩店三個(gè)店門(mén)的入口下行樓梯處擺放桌子，以控制人流。次日，向某某在例行檢查安全工作中發(fā)現東門(mén)入口下行樓梯處有桌子堵住入口的情況，但未提出異議。之后，大量購物群眾涌入家樂(lè )福沙坪壩店?yáng)|門(mén)，將入口處擺放的桌子擠倒，部分群眾被桌子絆倒，大量群眾相繼跌倒，發(fā)生了嚴重踩踏事故。[36]本案中，作為防損部經(jīng)理的向某某對于其助理段某某而言處于監督的地位。向某某盡管將安全保障工作安排給段某某負責，但是，其職責包括對段某某的監督以及在例行檢查中發(fā)現安全隱患。在此過(guò)程中，向某某并不存在可以將結果回避完全委于他人的情況，其仍然對事故的避免存在支配力，因此應認定其為過(guò)失不作為正犯。
此外，類(lèi)似于“段某某等重大責任事故案”，如果處于下級地位的行為人并無(wú)采取結果回避措施的權限，當依照主體特定的判斷認為其具有向上級人員提出建議采取必要措施以避免結果發(fā)生時(shí)，僅僅提出建議并不足以排除下級人員的結果歸責。因為行為人所負有的建議義務(wù)，本質(zhì)上是要推動(dòng)其他主體采取結果回避的措施。所以，僅僅向有權采取措施的人提出建議，卻未積極促使其采取結果回避的措施，不能認為行為人履行義務(wù)已經(jīng)充分而足以從導致結果發(fā)生的因果流程中脫離出來(lái)。例如，行為人所提供的用于作出判斷的信息并不充分、基于自身觀(guān)察所匯報的情況并不準確等，在此情況之下，對于有權采取措施者難以起到促進(jìn)其采取結果回避措施的作用，因此不能排除對行為人的結果歸責。當然，行為人如果盡到了建議義務(wù)，有權采取措施的人卻未采納而最終導致結果發(fā)生，行為人應當排除在結果歸責的范圍之外。[37]換句話(huà)說(shuō)，行為人履行建議義務(wù)的情況下，對其排除結果歸責并不以他人采納建議并采取措施為必要條件。
本文基于在風(fēng)險社會(huì )中對刑事理性的堅守，從歸責主體與答責性范圍兩個(gè)方面判定過(guò)失競合的結果歸責，以期為司法實(shí)踐中過(guò)失競合類(lèi)案件的處理提供必要的刑法教義學(xué)知識供給。當然，我們也應當注意，理論構建的一般性判斷標準唯有經(jīng)過(guò)實(shí)踐中不同類(lèi)型案件的檢驗，其妥當性才能得以最終確立。筆者限于本文的篇幅，難以就所有類(lèi)型的過(guò)失競合進(jìn)行逐一的驗證，只得留待其他場(chǎng)合另行展開(kāi)。 |
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