論我國刑法中的被害人自我答責
文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所 發(fā)布者：包頭律師 發(fā)布時(shí)間：2024-06-06 15:41:15 閱讀：
作者簡(jiǎn)介： 朱曉艷，法學(xué)博士，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授。原文出處： 《法學(xué)家》(京)2024年第1期 第27-40頁(yè)復印期刊： 《刑事法學(xué)》2024年05期內容提要： 我國自古就有被害人自我答責觀(guān)念，或規定于刑律，或作為“司法先例”，其思想淵源在于古代家長(cháng)制政治文化傳統對個(gè)人提出的“各愛(ài)其身”要求，因此并非舶來(lái)品。當前，被害人自我答責的法理基礎在于個(gè)人自我決定，這在規范評價(jià)上將行為人與被害人由侵害關(guān)系轉變?yōu)楹献麝P(guān)系。被害人自我決定地冒險，由此帶來(lái)的損害從刑法任務(wù)、基本原則、法益侵害層面來(lái)看都不屬于犯罪范疇。被害人自我答責在我國刑法中的適用，體現在“準教唆”“準幫助”行為、不作為行為、結果加重犯等問(wèn)題領(lǐng)域，對行為人的構成要件行為展開(kāi)逆向的排除檢驗。標題注釋?zhuān)?/strong>本文系華南理工大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)經(jīng)費拔尖青年人才培育面上項目“刑民行交叉視角下被害人自陷風(fēng)險的刑事歸責研究”(QNMS202313)的階段性成果。
“被害人自我答責”作為刑法學(xué)術(shù)語(yǔ)，是譯文的產(chǎn)物。日本學(xué)者鹽谷毅在1996～1997年間發(fā)表的《自己危險化的參與和基于合意的他者危險化》系列論文里，將德國學(xué)者賴(lài)納·扎奇克(Rainer Zaczyk)文章中的德文“die Selbstverantwortung des Verletzten”翻譯成漢字“被害者の自己答責”；①馮軍教授于2006年發(fā)表的《刑法中的自我答責》，首次將這種“自我答責”的譯法直接拿來(lái)進(jìn)行研究。②此前，被害人自我答責多被翻譯為“被害人自我負責”，只在對德國客觀(guān)歸屬理論的介紹、翻譯著(zhù)作中偶爾提及。③在馮軍教授之后，“被害人自我答責”的日文譯法被固定下來(lái)，④在我國的研究也逐步展開(kāi)。
在當前的研究中普遍被接受的是，被害人自我答責源自德國刑法學(xué)，是客觀(guān)歸屬理論的下位規則——構成要件效力范圍項下的一個(gè)子原則。對該原則的經(jīng)典表述來(lái)自德國學(xué)者羅克辛：“構成要件的保障功能，以被害人自負責任為其界限。”⑤由此，被害人自我答責涉及的行為便是規范保護范圍之外的事態(tài)，損害結果在客觀(guān)上不能歸屬于行為人。
在這種背景下，我國當前對被害人自我答責理論的研究，事實(shí)上也因循著(zhù)大陸法系理論話(huà)語(yǔ)體系，在客觀(guān)歸屬的邏輯下探討被害人自我答責的可能性。對此不禁要問(wèn)：被害人自我答責之于中國，真的是毫無(wú)基礎嗎？區別于傳統理論中單向的行為人視角，被害人自我答責的思考邏輯在當下該如何“安身立命”？
盡管被害人基于自我決定能夠自我負責，但為何演繹出被害人負責的結論就可以排除行為人的刑事責任？在我國傳統的四要件體系中，被害人自我答責理論究竟對標哪一個(gè)構成要素的判斷？我國的司法實(shí)踐該如何適用被害人自我答責？為了回應這些疑問(wèn)，并且建構起中國特色刑法學(xué)體系下的被害人自我答責理論，本文展開(kāi)如下。
一、我國古代法律史中的自我答責觀(guān)念
無(wú)論從何種意義上來(lái)說(shuō)，“被害人自我答責”都是一個(gè)大陸法系刑法理論中的概念術(shù)語(yǔ)。但拋開(kāi)語(yǔ)言符號的源流偏見(jiàn)，以其基本邏輯為觀(guān)察對象，則被害人自我答責的歸責主張在我國古代法律史中亦有跡可循。向我國古代刑律追溯有關(guān)被害人自我答責的規定，是當前理論研究所不曾涉足的。對于此處理論缺憾，彌補的價(jià)值不僅在于增添史料，更是從歷史的角度探索一種中國式的被害人自我答責理論的構建可能。
(一)元代刑律中殺人罪的排除性規定——“自害”
我國元代刑律中存在被害人自我答責思想的明確規定。元代刑律在“七殺”之外，還規定了不構成殺人罪的事由，即“自害”，明確將死者自己主導死亡結果的情形排除在殺人罪之外。根據《元典章》刑部卷第199條的規定，當死者自己造成損害，例如“用手于荝(割草的機器——引者注)底自行撥草，荝傷身死”，涉案他人則“理合無(wú)罪”。⑥這種以被害人的行為事實(shí)為分析對象，提取被害人“自害”“自犯”等事實(shí)要素作為根據，進(jìn)而排除他人殺人罪成立的犯罪認定思路，正是被害人自我答責思想在我國古代刑律中的體現。
所謂“自害”“自犯”，系指被害人自己造成了損害，對損害結果負有責任。被害人對自身?yè)p害結果負責，行為人雖然參與了這一損害的發(fā)生過(guò)程，但卻不用承擔殺人罪名，這種參考被害人對損害結果的自害作用，進(jìn)而對殺人罪所作的排除性認定，與當前被害人自我答責理論的基本主張不謀而合。只要借用“被害人自我答責”這一提法對其進(jìn)行描述，便會(huì )發(fā)現元代刑律中關(guān)于自害的規定就是被害人自我答責在我國古代存在的證明。
依據《元典章》刑部卷第200條，之所以將“自害”作為殺人罪的排除性事由，原因在于此類(lèi)案件屬于死者“自殞其身，與斗毆殺傷者不同”，如果“不問(wèn)事體輕重，便將人命公事行遣”，只會(huì )導致“牽連無(wú)辜，罔不受害”。⑦這反映出在我國古代，被害人自我答責觀(guān)念就被用作限制刑罰，是“慎刑”理念的體現。這也給現今的被害人自我答責理論與刑法最后手段性原則之間的理論淵源提供了歷史證明。
元代刑律基于何種思想演繹出被害人自我答責觀(guān)念？根據《元典章》第200條，“庶幾人各愛(ài)其身，不以輕生陷人為利”。⑧言下之意，被害人應該管理好自身事務(wù)、愛(ài)護自身，若“自害”則不能要求他人為其承擔損失。在我國古代家長(cháng)制的政治文化背景下，個(gè)人居于父權、君權之下，自我決定權幾無(wú)立足之地。但在個(gè)人自治層面，從元代刑律的規定可以看出，國家對個(gè)人管理自身事務(wù)還是提出了一定要求——“各愛(ài)其身”。若“自害其身”，就必須“自食其果”、自我答責。在此基礎上生長(cháng)的我國本土自我答責觀(guān)念偏重個(gè)人自我保護義務(wù)，也就不足為奇。只是在如今的時(shí)代背景下，被害人自我答責理論需要補充尊重個(gè)人自我決定權的一面，不能一味偏重自我保護的義務(wù)層面。
(二)清代刑案中“自跌致死”不追究他人刑責
在元代刑律規定之外，被害人自我答責思想也曾在清代被作為司法“先例”遵循。據清代《刑案匯覽三編》所載，1762年，湖廣清吏司在處理一起被害人追打他人過(guò)程中自己不慎溺亡的案件時(shí)，就有適用被害人自我答責思想的體現。在該案中，死者羅上順與吳升生爭吵扭打，后吳升生撐船離開(kāi)時(shí)，羅上順追趕拉船，結果溺亡。刑部認為，羅上順死亡是其自己在追打吳升生的過(guò)程中不慎落水導致，自當由其自己負責，并未判處吳升生斗毆殺人、過(guò)失殺人等罪名。⑨由此可見(jiàn)，被害人在導致死亡過(guò)程中的主導作用被納入考量，死亡結果歸咎于被害人自我答責，而不追究行為人，清朝刑部在該案的處理上帶有適用被害人自我答責邏輯的意味，并且這種適用并非孤案，甚至作為一種先例在乾隆、嘉慶年間的刑案審斷中得到了遵循。
1796年，荊付常與畢明因故爭吵，畢明氣急、從窗戶(hù)跳出欲與之廝打，結果摔死。奉天司認為，死者畢明“跳窗跌斃則出意外”，且本案與前吳升生案“事同一例，荊付常一犯似可照覆”，于是遵循吳升生案的“成案”邏輯，即死者是自行跳窗跌死，屬于本人自犯，對死亡結果自己負責，而不追究在門(mén)外辱罵、激怒死者跳窗的荊付常的殺人罪責。⑩
無(wú)獨有偶，1800年，李幅醉后向宋大漢索債無(wú)果，二者開(kāi)始爭斗。李幅揮拳向宋大漢撲打，宋大漢閃開(kāi)，于是李幅失足跌倒而亡。官府審斷認為，死者李幅打人時(shí)因對方閃開(kāi)而撲跌摔死，屬“自戕其生”，未追究宋大漢斗毆殺人或者過(guò)失殺人的罪名，死亡結果由李幅自我負責，“并通行各省嗣后遇有此等案件俱照此辦理”，明確將其作為先例遵循。(11)
前述先例也確實(shí)起到了指導實(shí)踐的作用，在1813年，王登歧向袁添友“索欠無(wú)給”，在袁添友轉身離開(kāi)時(shí)上前追打，自己跌倒殞命。地方官員就袁添友“應否照斗殺律擬絞，抑照過(guò)失殺人律收贖咨請部示”。陜西司復議認為，王登歧是自己跌死，應對死亡結果自我負責，袁添友不構成斗毆殺人、過(guò)失殺人，“核其情節，與從前吳升生、荊付常、宋大漢等成案相同，袁添友一犯自應援照酌議……”(12)
縱觀(guān)乾隆、嘉慶年間這四起案件，死者均是在與行為人爭斗的過(guò)程中自己跌倒死亡，地方官府受理案件后主要有斗毆殺人、過(guò)失殺人兩種分歧。從案情來(lái)看，追究行為人殺人罪責的事實(shí)基礎在于，行為人先前行為與被害人自害行為之間具有引起關(guān)聯(lián)，例如，荊付常與畢明爭吵辱罵，刺激畢明跳窗；而在與被害人溺斃、跌死等死亡結果緊密相關(guān)的事件進(jìn)程里，行為人撐船離岸(吳升生)、遇襲閃開(kāi)(宋大漢)、轉身離開(kāi)(袁添友)等身體動(dòng)作在客觀(guān)上令被害人向其撲打的身體動(dòng)作喪失著(zhù)力點(diǎn)，從而直接引起了被害人的死亡，因此，在外觀(guān)上具有被追究殺人罪名的可能。由于此類(lèi)案件較多地牽扯了被害人自己的行為，地方官府在審理過(guò)程中也多有猶疑，因此反復問(wèn)詢(xún)于中央刑部。清朝刑部注意到了被害人死于“自跌”“自行撲跌”這一案件細節，將被害人在導致死亡過(guò)程中的主導作用納入考量，據此認定死亡結果歸咎被害人自我答責，不追究行為人。(13)可見(jiàn)，被害人自我答責思想在清朝的司法實(shí)踐中得到承認，并且被作為先例遵循。
(三)民事侵權責任的免除——追回“燒埋錢(qián)”
被害人自我答責思想在我國古代不僅影響刑事責任，還適用于民事責任的免除。這主要體現在自害類(lèi)案件中給付死者“燒埋錢(qián)”的追回。參與死者自害的行為人盡管不會(huì )被判處殺人罪，但因其行為與死亡結果具有因果關(guān)聯(lián)，死者家屬往往向其索取具有侵權賠償性質(zhì)的“燒埋錢(qián)”。元代刑部對此特地下達禁約：禁止死者家屬向行為人索要“燒埋錢(qián)物”；如果強行索要，必須予以退還。(14)細查此次侵權責任分配背后的考量因素，被害人自害行為得到了重點(diǎn)評價(jià)，因為損害結果是被害人自主選擇、主導造成，即使他人行為與之具有一定的關(guān)聯(lián)，造成的損害也屬于其自我決定的附帶后果，由其自己負責。由此可見(jiàn)，我國古代刑律甚至在民事責任認定上都有適用自我答責觀(guān)念的體現。盡管我國古代歷朝刑律中刑事歸責與民事歸責聯(lián)系緊密、區分不嚴，但在不構成殺人罪的自害案件中，元代刑律禁止死者家屬索賠，這一明顯帶有民事性質(zhì)的歸責結論，彰顯了被害人自我答責原理作為一種基本歸責邏輯在各部門(mén)法之間的共通性。
被害人自我答責觀(guān)念在民事侵權責任判斷上的適用，在今天被稱(chēng)為自甘風(fēng)險，(15)并被規定在《民法典》第1176條，作為一項獨立的免責事由。在民法上，提及自甘風(fēng)險原則多是在比較法視野下展開(kāi)研究。(16)殊不知，在我國元朝時(shí)期的司法實(shí)踐中就有體現這一原則的觀(guān)念。由此可見(jiàn)，被害人自我答責的基本邏輯不僅在刑法、民法等部門(mén)法之間，在我國現代與古代，在歐洲與中國，不同時(shí)期、不同地域都有適用體現。這種不謀而合的選擇正印證出這一歸責原則是一種基本的責任歸咎主張，是人類(lèi)社會(huì )共通的思維邏輯。
被害人自我答責思想在我國具有歷史實(shí)踐基礎，翻譯自德國、日本理論的“被害人自我答責理論”不過(guò)是這種歸責主張的域外表達。向我國法律史的追溯，為今日的被害人自我答責研究厘清了兩個(gè)理論前見(jiàn)：其一，該歸責主張并非純然的舶來(lái)品，而同樣見(jiàn)諸我國古老的刑事歸責智慧，是人類(lèi)社會(huì )共通的歸責邏輯。其二，該歸責主張也不是追求特立獨行的另類(lèi)，這不過(guò)是我國古代司法實(shí)踐中就作為先例適用的一種刑事歸責理念，只是借由德國、日本刑法學(xué)引進(jìn)的被害人自我答責理論外衣，實(shí)現了現代復興。
二、現代釋義學(xué)中的自我答責原理
從法律史的視角觀(guān)之，被害人自我答責思想是我國古代司法智慧的結晶。不僅直接規定于刑律之中，還作為先例在古代司法實(shí)踐中得到遵循，甚至影響民事責任的分配。這一歸責選擇不唯古代獨然：在現代民事領(lǐng)域，2021年施行的《民法典》率先規定受害人自甘風(fēng)險制度，將受害人自我答責作為侵權法的抗辯事由納入法典之中；在刑事領(lǐng)域，“從立案偵查、審查起訴，到具體的刑事審判，再到規范性文件，都可以找到與被害人自我答責思想暗合的痕跡”，被害人自我答責于我國司法實(shí)踐是“未見(jiàn)其人、已聞其聲”的存在。(17)在此現實(shí)前提下，于理論上提倡并建構一個(gè)獨立的被害人自我答責理論，便兼具歷史承繼性與當代基礎。
我國刑法中的被害人自我答責，有其展開(kāi)討論的歷史、實(shí)踐基礎，言之有物，而非生造的理論。以我國固有的被害人自我答責觀(guān)念為研究對象，回歸到現代刑法釋義學(xué)上來(lái)，被害人自我答責的基本理論形象逐漸鮮明。
(一)被害人自我答責的基礎法理
提及被害人自我答責，學(xué)界總是將其“直接地與自我決定聯(lián)系在一起”(18)，“自我決定”被直接當作是被害人自我答責原則的法理基礎，(19)二者已然成了一對捆綁著(zhù)的、可以相互替換的概念。個(gè)人的自我決定是被害人自我答責原理的核心。能夠將結果歸由被害人自我答責，本質(zhì)上是基于這樣的原因：在被害人通過(guò)自我決定而擴大的支配性領(lǐng)域內，在具有選擇空間的前提下，他/她于眾多的行為選項中選擇了自陷風(fēng)險行為。(20)
賴(lài)納·扎奇克指出，從尊重個(gè)人自由的角度，對被害人自我答責原理的理解可分為三個(gè)層面：第一是從哲學(xué)層面展開(kāi)，主要基于康德的哲學(xué)觀(guān)點(diǎn)，從人為自己立法的自律角度，將被害人自我答責理解為一種“任意”的自我決定。第二是從法秩序層面展開(kāi)，法秩序就是關(guān)于各個(gè)主體間的關(guān)系的秩序，從個(gè)人與他人之間關(guān)系的角度來(lái)理解，自我答責性原理就落到了他人對個(gè)人自我決定的尊重上。具體來(lái)說(shuō)，當被害人進(jìn)行自我決定時(shí)，即使是在自陷風(fēng)險，他人也應該對這種自由選擇予以尊重。第三是從刑法層面展開(kāi)，刑法中的不法是對他人人格的攻擊、是對他人自由的削減，而基于被害人自我決定的自我侵害，未體現對被害人人格的攻擊以及對其自由的侵犯(這種自我侵害本身就是被害人自我決定的內容)，因此不具有不法。(21)
賴(lài)納·扎奇克從哲學(xué)、法秩序再到刑法三個(gè)層面，借助自我決定對被害人自我答責原理的論證，已經(jīng)涵蓋了在自我決定問(wèn)題上當前討論的所有維度。例如，我國學(xué)者馮軍教授也是基于康德自律原則的哲學(xué)觀(guān)點(diǎn)，逐漸向法秩序、刑法層面演繹，論述了自我決定對被害人自我答責原理的筑基。馮軍教授認為，被害人出于自我決定，重新設定了一個(gè)不同于一般自然因果性的“任意、行為、結果的統一性”，對此范圍內發(fā)生的結果，就歸由被害人自我答責，即使他人參與其中，也不能把結果歸由他人負責。(22)
被害人自我答責原理根基于個(gè)人自我決定，這是毋庸置疑的。然則目前基于自我決定對被害人自我答責原理的證明，大多數都只關(guān)注個(gè)人自我負責性命題的合理性證成，即便是馮軍教授的文章，也只是在證成被害人對結果的負責性之后，直接推演出行為人對結果不負責的結論。(23)學(xué)者們幾乎是默認了被害人負責就排除行為人負責這一前提，但卻缺乏對該前提的證明。在很多情形下，即使被害人控制著(zhù)法益損害的發(fā)生，也無(wú)法忽視行為人同樣參與其中，實(shí)施了一定的行為，并且與結果具有事實(shí)關(guān)聯(lián)，客觀(guān)上的損害結果也可以說(shuō)體現了行為人的“任意、行為、結果統一性”。由此就呈現出被害人、行為人兩方對壘的兩種結果負責性，那么，為何被害人自我答責能排除行為人負責呢？被害人基于自我決定而生發(fā)出對結果的自我答責性，為何能夠對抗法規范對行為人提出的不得侵害他人法益的要求？
在現實(shí)中，自害的被害人一般都抱有一個(gè)冒險的目的，所犧牲的法益損害可能并不符合其意愿，而個(gè)人進(jìn)行冒險時(shí)都會(huì )希望收獲“雙贏(yíng)”的結果，即既實(shí)現了自己的風(fēng)險追求，又盡可能少地付出成本。因此，當損害真正出現時(shí)，即使當初對此損害抱有放任心態(tài)的被害人，也會(huì )主張這不是自己所追求的，功利性地希望法律追責他人來(lái)彌補損失。此時(shí)形成的局面是，行為人確實(shí)進(jìn)入了被害人的自由領(lǐng)域，客觀(guān)上確實(shí)出現了法益損害，而被害人主張自己遭受損失，且否認自己對損失的同意(無(wú)法適用被害人同意)，如此一來(lái)，對行為人的追責似乎就成了應當。而國家出于保護被害人法益的使命，也會(huì )向行為人追責，以譴責行為人對被害人自害的助力。
這種國家法律干預模式也被稱(chēng)為刑法家長(cháng)主義，它預設被害人負有理性選擇、自我完善的義務(wù)。(24)被害人自害背離了增進(jìn)個(gè)人生存利益的目標，不論其如何體現個(gè)人自我決定、自由選擇，只要其妨害到個(gè)人法益，作為公民利益永久監護人的國家，在其父愛(ài)般的目光中，便要予以禁止。正是借助這種比喻，刑法家長(cháng)主義形象地表明了國家刑法對個(gè)人自我危害行為干預的必要與決心。(25)
“防止對行為人本人(即刑法中所說(shuō)的被害人——引者注)的損害總是支持刑事禁止的好的相關(guān)的理由。”(26)刑法家長(cháng)主義所關(guān)注之事，一是阻止個(gè)人自我傷害，二是增進(jìn)其利益。(27)然則，刑法家長(cháng)主義為保護被害人而對行為人的追責，也帶來(lái)了對個(gè)人行動(dòng)自由的限制。被害人自害時(shí)所追求的直接目的并非自我侵害，自害結果不過(guò)是其目的結果的附帶產(chǎn)物。如果刑法將幫助被害人實(shí)現冒險的所有外界援助都定性為不法行為，那么，勢必限縮了個(gè)人的社會(huì )行動(dòng)空間。被害人任何的自我冒險行為，但凡危及其法益便會(huì )舉步維艱；行為人在與他人進(jìn)行社會(huì )交往時(shí)，必須反復思量自己提供的合作行為是否會(huì )造成他人法益受損的風(fēng)險。如此一來(lái)，社會(huì )生活可能發(fā)生停滯。因此，完全貫徹刑法家長(cháng)主義一直為學(xué)界所批判，為了體現刑法對個(gè)人自由的適度尊重，逐漸發(fā)展出一種優(yōu)先衡量被害人的自愿性、有條件地允許被害人處分個(gè)人法益的干預模式，這被稱(chēng)為刑法軟家長(cháng)主義。(28)
在軟家長(cháng)主義之下，被害人的自我決定得以正當化、且為刑法歸責所承認，而幫助被害人實(shí)現自我決定的行為人，也因被害人自我答責而被排除犯罪性。由此，行為人所負擔的不得侵犯他人自由領(lǐng)域、不得侵害他人法益的規范要求在被害人自害情形下，依舊得到了遵循、并未遭受違反，行為人恰恰是尊重被害人自我決定，為其冒險自害提供援助，此類(lèi)行為事實(shí)盡管在客觀(guān)上促成了法益損害、也可能事后為被害人所反對，但在規范評價(jià)中其本質(zhì)上是協(xié)助被害人完成自我決定的，是促進(jìn)被害人行動(dòng)自由的，因此不具有刑事評價(jià)之不法。
跳出被害人與行為人的負責范圍之爭，將二者關(guān)系從對立面轉移至統一面，統一于對抗刑法家長(cháng)主義的立場(chǎng)，那么，在被害人個(gè)人事務(wù)不受干涉的消極自由層面上，被害人與行為人之間的關(guān)系便可被規范評價(jià)為一種協(xié)作關(guān)系，行為人不干涉被害人在自身事務(wù)上的選擇，在被害人以自身法益自涉風(fēng)險時(shí)，行為人如果參與其中發(fā)揮了共同作用，那么，其對他人(即被害人)自由領(lǐng)域的“進(jìn)入”，即使從事實(shí)上觀(guān)察是對他人法益的一種“侵害”，但在規范上卻是對他人(即被害人)實(shí)現自由的幫助。此時(shí)，行為人與被害人就站在了統一的立場(chǎng)上，以自由之名，對抗刑法家長(cháng)主義的干涉。相應地，因為被害人的自我決定，行為人對結果的負責性也就被排除，由此被害人自我答責原理得以證成。
(二)被害人自我答責的刑法證立
當客觀(guān)上的事實(shí)被證明并非是一種侵害事實(shí)，那么，行為人負擔的不侵害他人自由的規范要求就缺少被啟動(dòng)的事實(shí)前提，被害人的自我決定令行為人的參與變成了一種自由的協(xié)作，由此帶來(lái)的損害結果，就不是刑法意義上的法益侵害，而是當事人之間自由協(xié)作的代價(jià)。由此可見(jiàn)，被害人自我答責原理在刑法釋義學(xué)內部的“落地”，直接指向法益侵害的缺失。
保護法益被認為是刑法的根本任務(wù)，法益侵害是刑法認定犯罪行為所參考的一個(gè)核心標準。不論何種犯罪論體系，其體系內設置的諸多犯罪構成要件要素，能夠符合其規定標準的相應事實(shí)類(lèi)型必然具有法益侵害這一基礎事實(shí)特征。而直接指向法益侵害不存在的被害人自我答責原理，在刑法釋義學(xué)內部，必然呈現為一種刑事基本原理。作為一種基本原理，即使在以“被害人自我答責”這一理論框架予以歸納、描述之前，它也是一直存在的，或者說(shuō)體現于其他理論的論述中。這可以直接見(jiàn)于法益理論、刑法任務(wù)、最后手段性原則、罪責自負原則等論及刑法基本性特征的原理。
刑法的任務(wù)在于保護法益，但法益卻并非刑法所獨有之概念，它“先于刑法而存在，并由全體法秩序所共享。”(29)在法秩序中擁有至高地位的憲法，從國家任務(wù)出發(fā)，將刑法的職能劃定在保護法范圍內，并對刑法所保護的法益進(jìn)行了反面剔除。“理性人民的自我危害，國家沒(méi)有干預、改善或處罰的理由，例如成年人的吸毒、臺風(fēng)天海釣、賣(mài)器官，但就刑法任務(wù)而言，根本的原因是自我危害沒(méi)有侵害‘他人或公眾的’法益。”(30)由此，刑法的任務(wù)在于保護法益，但免于被害人個(gè)人的損害卻不被視作刑法的任務(wù)。這是從憲法規定的基本權利角度，對刑法任務(wù)進(jìn)行的負面排除。在德國，這種排除主要是依據德國《基本法》第2條第1款規定的人格自由發(fā)展權，這一基本權利又具體分化出兩個(gè)基本權項，即一般行為自由與一般人格權：“一般行為自由是一個(gè)全面性的自由基本權，保護個(gè)人的任何作為與不作為，不在乎行為對于人格發(fā)展的重要性幾何，因為重不重要、有無(wú)意義是由個(gè)人自行判斷”；一般人格權保護每個(gè)人的私生活形成的自主范圍，允許個(gè)人在其中發(fā)展與維護他個(gè)人的獨特性。(31)這二者結合在一起，就組成了個(gè)人自主、自治的領(lǐng)域，而拒絕刑法的強勢介入，憲法基于此，在刑法的任務(wù)中將“免于被害人個(gè)人的損害”這樣的理由給排除出去。
我國憲法盡管沒(méi)有一個(gè)明確的條款表達出前述意思，但是，綜合把握憲法的概括性條款，便可以歸納出一種在列舉的基本權利之外的一般性行為自由，例如，我國《憲法》第33條、第38條、第51條，(32)綜合起來(lái)理解便可推導出公民具有自主決定如何處理自身事務(wù)的權利。這種為我國憲法所概括規定的一般性行為自由，涵蓋了一定范圍內被害人的自我危害自由，具有如同德國《基本法》第2條第1款規定的人格自由發(fā)展權一樣的意旨。(33)因此，在我國，憲法同樣劃定了法秩序內諸部門(mén)法的法益保護職能，并對刑法任務(wù)進(jìn)行了負面剔除，免于被害人的自我危害不屬于刑法的任務(wù)。如此一來(lái)，被害人自陷風(fēng)險實(shí)施自我危害時(shí)，行為人的參與行為就未侵害法益，因為刑法的任務(wù)不包括限制行為人參與被害人自陷風(fēng)險，以免于被害人的自我危害?？梢?jiàn)，在被害人自我答責原理被提出來(lái)之前，法益理論的憲法基礎就決定了行為人參與到被害人自我危害之中未侵害到法益，只不過(guò)這一判斷并未得到系統化的體系建構，而在被害人自我答責原理被提出來(lái)之后，其于刑法內部的生根發(fā)芽，自然走向法益侵害的排除。
對于前述提到的淵源自憲法基本權利的個(gè)人一般性行為自由與私生活領(lǐng)域內的自主發(fā)展性，我國有學(xué)者將其歸納為個(gè)人自我決定權，作為一種基本人權。(34)個(gè)人自我決定權淵源自憲法的基本人權，盡管其在基本權利中并未被明確列舉出來(lái)，但卻具有基本權利的地位。自我決定權通常與自由主義相伴而行，提倡的是尊重不同的個(gè)人價(jià)值觀(guān)。(35)憲法是一個(gè)多元主義的模型，兼容各種人生規劃，個(gè)人自我決定權正是容納個(gè)人自我實(shí)現、認同個(gè)人人生幸福選擇的基礎。例如，在日本，個(gè)人自我決定權便被視為從《日本憲法》第13條的幸福追求權衍生出來(lái)的基本權利。(36)尊重個(gè)人的自我決定，尊重個(gè)人在人生幸福問(wèn)題上的自我評價(jià)，體現在法秩序內部，基本的要求就在于不以刑法譴責的手段對個(gè)人自陷風(fēng)險活動(dòng)進(jìn)行規制。“國家不該宣告從事某些危險活動(dòng)的人較有價(jià)值，另一些活動(dòng)的人較沒(méi)價(jià)值；國家的保護義務(wù)在此不應以刑法譴責，而應以扶助、輔導和行政管制的手段呈現，例如戒癮咨詢(xún)、危險運動(dòng)的安檢認證與未通過(guò)者的禁止，如此才是鼓勵人民在大千世界中實(shí)現自我價(jià)值的方式。”(37)刑法作為保護法，最后手段性是其在法秩序內部的基本特征，啟用刑法一定是出于保護法益，但卻不是為了保護被害人自我侵害的法益。當客觀(guān)上的情形體現為被害人個(gè)人自我決定權的實(shí)現，那么，首先刑法不應以追責的形式禁止其冒險行為，這不僅表現為不禁止被害人，也表現為不限制他人的參與行為。國家法律可以規制冒險行為的安全系數以保護參與其中的公民，如前文所提及的，以“扶助、輔導和行政管制的手段呈現”，但卻不應施以刑事追責，刑法應為調整社會(huì )關(guān)系過(guò)程中的最后手段。況且我國《民法典》第1176條已有明文規定，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任”，民法已經(jīng)允許被害人自甘風(fēng)險，不追究其他人的侵權責任，刑法作為最后手段更該對此保持謙抑，不應追究他人的刑事責任。
可見(jiàn)，不獨法益理論、刑法任務(wù)可以推導出被害人自我答責原理，刑法最后手段性原則同樣要求被害人主導損害時(shí)應自我答責，限制刑法介入。在我國古代，被害人自我答責思想就被作為慎刑理念的延伸，元代刑律規定“自害不為殺”，“非因斗毆殺傷，自行投河、自縊及服食鼠莽草死者，如別無(wú)他故，官司無(wú)得理問(wèn)。庶幾人各愛(ài)其身，不以輕生陷人為利。”(38)被害人自我答責理論與刑法最后手段性原則之間的淵源由古代延續至今。
此外，作為刑法基本原則之一的罪責自負原則，同樣蘊含個(gè)人自我負責性的價(jià)值面向。罪責自負原則所強調的個(gè)人應當就其自身所犯的過(guò)錯，在其理性能夠預期或者應當預期的范圍內承擔責任，首要的要求就是個(gè)人應該自我負責，其次才有此基礎之上的禁止轉嫁責任。(39)只不過(guò)在古代刑法向近現代刑法轉型的過(guò)程中，基于批判性功能的需要，罪責自負被放到了反對古代刑法連帶責任觀(guān)、貫徹近現代刑法個(gè)人責任觀(guān)的前沿陣地，因此，其禁止責任轉嫁側面的理念得到了提倡，而在責任歸咎過(guò)程中的個(gè)人自我負責性面向一直以來(lái)遭受忽視，甚至于自該面向延伸出的被害人自我答責問(wèn)題也為消解連帶責任的禁止責任轉嫁的功能性面向所掩蓋，被害人自我答責問(wèn)題被放進(jìn)因果關(guān)系領(lǐng)域、犯罪參與領(lǐng)域等討論。但只要仔細分析這一基本原則的理論內涵就不難發(fā)現，罪責自負首先包含的就是被害人自我答責原理。
被害人自我答責作為一種基本原理，可以從刑法任務(wù)、基本原則以及認定犯罪的基礎要素——法益侵害等方面推導出來(lái)。即使在未以“被害人自我答責”這一理論模型來(lái)概括、描述時(shí)，這種尊重被害人自我決定、允許其自我冒險并要求其自己負責的觀(guān)念或者說(shuō)刑事歸責的基本取向，就已然存在了，且關(guān)聯(lián)于刑法的基本性原則、原理、特征。由此，在法秩序內，被害人自我答責原理得到了憲法價(jià)值的認可，它是憲法允許、促進(jìn)個(gè)人自我實(shí)現的體現；具體到刑法中，則主要通過(guò)對刑法任務(wù)的負面排除，指向法益侵害的闕如。與此同時(shí)，被害人自我答責原理在刑法內部的證立還得到了刑法最后手段性原則、罪責自負原則的支持，它作為一種基本原理，并不像許多學(xué)者批判的那樣只是哲學(xué)層面的抽象演繹，(40)而是實(shí)在地落實(shí)到了刑法內部理論之中。
三、實(shí)踐適用面向的自我答責理論
在德國刑法中，被害人自我答責一般被認為是限定不法的基本原則。被害人自我答責能夠排除結果對行為人的客觀(guān)歸屬，是行為人風(fēng)險創(chuàng )設的例外。(41)置換到我國刑法學(xué)理論語(yǔ)境下，被害人自我答責理論對標的便是對行為人構成要件行為要素的判斷，成立被害人自我答責、則排除認定行為人的構成要件行為。
被害人自我答責的法理根基在于個(gè)人自我決定，該原則的適用在本質(zhì)上體現為國家干預與公民自由之間的平衡，即在公民的私人領(lǐng)域，國家允許其對法益自由處分，對此不予干涉。因此，成立被害人自我答責，只能是在被害人個(gè)人法益損害的案件中，并且被害人具有辨認、控制自己行為的能力。此外，當作出自陷風(fēng)險的行為決策時(shí)，只有基于對風(fēng)險的認識，被害人才能夠了解自己行為的意義，也只有在支配風(fēng)險的同時(shí)，被害人才有選擇放棄的余地，在此基礎上，被害人自害才是其個(gè)人自由意志的體現，由此產(chǎn)生的損害結果才能被歸為自由的代價(jià)進(jìn)而由其自我答責。個(gè)人法益、答責能力、風(fēng)險認識、風(fēng)險支配，由這四個(gè)維度構成一個(gè)完整的被害人自我答責。(42)因此，成立被害人自我答責需滿(mǎn)足：客觀(guān)上發(fā)生的是可自我答責的個(gè)人法益損害，被害人具備認識風(fēng)險、支配行為的自我決定能力，實(shí)施了支配性自陷風(fēng)險的答責行為，以及具有對答責風(fēng)險的認識。(43)
被害人自我答責的要件得到滿(mǎn)足，則行為人的行為就不屬于構成要件行為，自我答責理論是對構成要件行為的逆向檢驗。那么，待檢驗的、可能成立構成要件行為的行為人行為具體有哪些形式？這一問(wèn)題在當前并未被系統討論過(guò)。既然被害人自我答責是對構成要件行為的逆向檢驗，當其面向實(shí)踐，就應該明確該理論所檢驗的具體行為樣態(tài)。
行為人對自陷風(fēng)險的參與，實(shí)際上表現為對被害人自由的影響。只有當這種影響是正向、積極地協(xié)助被害人實(shí)現自由，結果才能落入被害人自我答責的范圍。但行為人的參與行為并不總是協(xié)助自由實(shí)現，有時(shí)候是在制約被害人自由。運用被害人自我答責要件對行為人行為進(jìn)行檢驗，目的就是區分出哪些是促進(jìn)自由行為、哪些是制約自由行為，進(jìn)而實(shí)現對構成要件行為的判斷。
德國學(xué)者羅蘭·德克森(Roland Derksen)在對被害人自陷風(fēng)險展開(kāi)分析研究時(shí)，區別于通常的、以被害人為軸心進(jìn)行分類(lèi)的做法——即把自陷風(fēng)險分為被害人故意的自危與合意的他人危險化，提出了一種新的分類(lèi)手法，即站在行為人角度，將其分為行為人對被害人自陷風(fēng)險的原因具有管轄、與對被害人自陷風(fēng)險的行為具有管轄兩類(lèi)。(44)這種思維模式值得借鑒。行為人參與被害人自陷風(fēng)險的過(guò)程，按照其參與路徑，可以分為對被害人自陷風(fēng)險原因的參與、對被害人自陷風(fēng)險行為(過(guò)程)的參與，前者指向行為人誘發(fā)了被害人的自我危害行為；后者指向行為人在先的行為制造了一定的風(fēng)險，被害人在此風(fēng)險的基礎上升高風(fēng)險，繼而造成結果的擴大或者損害加重。
在對被害人自陷風(fēng)險原因的參與中，行為人可能表現為給被害人傳遞信息、提供自陷風(fēng)險的基礎設施、創(chuàng )造自陷風(fēng)險的條件，從而形成對被害人自陷風(fēng)險的“準教唆”“準幫助”，繼而產(chǎn)生后續損害、擴大損害、間接損害的事例類(lèi)型。此時(shí)值得分析的爭議問(wèn)題就在于，行為人是否因為對被害人的自害結果提供了風(fēng)險加功而成立構成要件行為。
在對被害人自陷風(fēng)險行為的參與中，行為人的參與行為可能造成了一定結果，被害人在此基礎上實(shí)施了令結果加重的惡化行為，這就產(chǎn)生了惡化結果能否歸責于行為人行為的問(wèn)題。具體而言又分為：行為人造成損害的行為是否產(chǎn)生了作為義務(wù)，使得其必須防止、禁止被害人進(jìn)行惡化性的選擇，這涉及行為人行為是否構成不作為犯罪；如果行為人在先的行為就已經(jīng)構成犯罪，還涉及結果加重犯的認定。下面本文將在“準教唆”“準幫助”行為、不作為行為、結果加重犯的認定等具體問(wèn)題領(lǐng)域，運用被害人自我答責的適用要件，對行為人的參與行為能否認定構成要件行為展開(kāi)分析。
(一)行為人“準教唆”“準幫助”行為的逆向檢驗
行為人通過(guò)提供信息與“基礎設施”，引起或者幫助了被害人自陷風(fēng)險，進(jìn)而形成一種“準教唆”或“準幫助”形態(tài)的參與行為，這是行為人對被害人自陷風(fēng)險原因的參與。盡管本文以“準教唆”“準幫助”“參與行為”等詞語(yǔ)描述行為人的行為，但并不意味著(zhù)只成立共同犯罪的狹義共犯。事實(shí)上這只是一種形態(tài)上的描述，因此冠以“準”字的限定。如果不符合被害人自我答責的要件，行為人“準教唆”“準幫助”行為完全可能成立正犯形式的親手性、直接性犯罪，而不是僅構成狹義共犯意義上的教唆犯、幫助犯，也不適用相應的法定從輕、減輕、免除處罰規定。但由于介入了被害人的行為，不排除某些情形下也可以酌定從輕處罰。
在“準教唆”“準幫助”的情形下，如果被害人自陷風(fēng)險的行為符合自我答責要件，那么，即使行為人客觀(guān)上有唆使性的風(fēng)險加功、主觀(guān)上有期待被害人受損害的心理，也應判斷結果由被害人自我答責，行為人的行為不符合構成要件，不構成犯罪。
行為人為被害人提供信息、提供基礎設施，令被害人產(chǎn)生自陷風(fēng)險的想法，誘發(fā)了被害人的自害行為，盡管客觀(guān)上具有一定的風(fēng)險加功，但只要被害人沒(méi)有被錯誤的信息誤導，充分認識了風(fēng)險，并且自主支配了風(fēng)險，那么，就可以自我答責。這是因為自陷風(fēng)險是被害人的自由決策，盡管決策形成的過(guò)程受到了行為人的引導甚至是唆使，但被害人并未基于錯誤信息產(chǎn)生錯誤認識，也不是在沒(méi)有選擇余地的情形下只能自陷風(fēng)險，就應當認為自害結果是其個(gè)人自我決定的產(chǎn)物，由其自我答責。相應地，如果行為人提供了錯誤的信息，令被害人錯誤認識風(fēng)險，或者行為人故意隱瞞關(guān)鍵風(fēng)險信息，令被害人不能從其他途徑認識風(fēng)險，此時(shí)風(fēng)險認識、風(fēng)險支配要件就得不到滿(mǎn)足，被害人自陷風(fēng)險的行為決策就不是自由地形成的，個(gè)人自我決定并未得到實(shí)現，不能自我答責；而行為人的行為基于對風(fēng)險信息的支配從而創(chuàng )設了法益風(fēng)險，具有構成要件相關(guān)性，如果符合犯罪成立的其他要件，就可能成立相應犯罪。但是，如果被害人沒(méi)有充分認識風(fēng)險，不是因為行為人的誤導或者故意隱瞞關(guān)鍵信息，而是被害人自己疏忽大意，或者怠于從其他可得途徑獲取信息，那么，此時(shí)的分析就應轉向被害人的“誤判”風(fēng)險分析。這涉及被害人風(fēng)險認識錯誤的問(wèn)題。
被害人發(fā)生風(fēng)險認識錯誤，邏輯上來(lái)說(shuō)有兩種情形：一是客觀(guān)上不存在風(fēng)險，但被害人誤以為存在進(jìn)而冒險。由于風(fēng)險不存在，被害人即使冒險也不會(huì )發(fā)生損害，因此這種情形不具有討論的意義。二是客觀(guān)上存在風(fēng)險，但被害人誤以為沒(méi)有風(fēng)險或者風(fēng)險程度低，發(fā)生了誤判。誤判本身也是一種風(fēng)險，如果被害人對自害行為發(fā)生錯誤認識，但錯誤的發(fā)生是由于自身的疏忽、懈怠、輕率，那么，在其自陷風(fēng)險之時(shí)，對于誤判風(fēng)險的認識是已經(jīng)具備了的，其疏忽、懈怠、輕率的行為本身就是自陷風(fēng)險，此時(shí)，也應肯定被害人自我答責。這類(lèi)情形在我國當前的司法實(shí)務(wù)中有很明顯的體現，網(wǎng)絡(luò )現金貸模式下的“套路貸”詐騙尤為典型。
在“套路貸”詐騙案中，被害人往往為網(wǎng)絡(luò )上的“低息”噱頭吸引，下載小額現金貸App，并在手機端操作借款。這類(lèi)現金貸模式不同于普通借貸的是，雖然為借款人提供了借款途徑，并且確實(shí)便捷易操作，但其往往伴隨高額的實(shí)際利息。出借人一般會(huì )在借款合同中與被害人約定符合國家金融法律法規規定的放貸利息，但實(shí)際上以預先扣取服務(wù)管理費、逾期還款繳納逾期費等名目掩蓋非法的高額利息，當然管理費、逾期費等借款人都是明知的，借款人可以選擇不從該類(lèi)App上借款。在借款過(guò)程中，貸款到期后，App又為被害人提供續借、借新還舊等機會(huì )，且以諸多手段(“套路”)引誘被害人不理性地、盲目地反復借款，諸如在現金貸App上折疊、隱蔽合同重要條款(可以查閱，但被系統折疊，需要點(diǎn)擊展開(kāi))，設置默認勾選鍵促使被害人快速點(diǎn)擊而不仔細閱讀合同，使得被害人作出借貸、反復借貸決定，進(jìn)而需要承擔高額利息、陷入經(jīng)濟困境。
例如，在江蘇省高級人民法院2020年審理的一起虞某詐騙案中，法院認為被告人虞某運營(yíng)的現金貸App，在手機界面“隱藏‘逾期費’條款，并設置默認勾選程序，使借款人難以發(fā)現，導致被害人對逾期還款的合同條款存在錯誤認識”，屬于虛構事實(shí)、隱瞞真相，符合詐騙罪構成要件。(45)但是，將逾期費條款折疊，是由于手機界面顯示空間有限，只要點(diǎn)擊便可展開(kāi)，這是現代網(wǎng)絡(luò )交易的通常做法，并不是合同中不存在該條款，只要被害人細心審閱合同，就能發(fā)現這些逾期費的規定。被害人難以發(fā)現這些條款不是因為虞某實(shí)施了欺瞞，而是其自身粗心、輕率，自主陷入誤判的風(fēng)險之中。此時(shí)，盡管被害人對實(shí)際高額利息并不具有全面認識，但是，其陷入的風(fēng)險是不仔細閱讀合同、不了解借款基礎信息帶來(lái)的懈怠、誤判風(fēng)險，且被害人對此具有認識，因而也應該自我答責。虞某的系列“套路”，諸如，宣傳低息借貸、折疊合同條款、設置默認勾選等，盡管是誘發(fā)被害人自陷風(fēng)險的“準教唆”“準幫助”行為，但因被害人符合自我答責的要件，就不具有詐騙罪的構成要件行為。因此，將此類(lèi)情形認定為詐騙罪，是不恰當的做法。
由此反映出，在“套路貸”詐騙案的司法實(shí)踐中，法院認定詐騙行為所虛構之事實(shí)、隱瞞之真相不再是針對交易基礎事實(shí)，而是轉向了影響被害人理性選擇的事實(shí)，這背后正是因為忽視了被害人的自我答責性判斷，才致使被害人自主選擇借貸的自我決定因素未得到合理評價(jià)。法院只關(guān)注被害人不理性借貸，卻缺乏對其懈怠、輕率行為的自我答責性分析。為了扭轉這類(lèi)不當司法傾向，應該建立起被害人自我答責理論分析框架，重視被害人對自身行為的自我負責性。
(二)行為人不作為的構成要件符合性逆向檢驗
在行為人對被害人自陷風(fēng)險行為的參與中，行為人的行為會(huì )造成一定風(fēng)險，被害人自陷風(fēng)險屬于在此基礎上惡化、加重風(fēng)險。行為人在先的行為制造了風(fēng)險，在未造成損害結果的情形下，值得討論是行為人是否基于此產(chǎn)生作為義務(wù)，繼而被害人后續自陷風(fēng)險造成的結果要歸屬于行為人的不作為。而行為人的先行為如果已經(jīng)造成了一定的損害結果，被害人后續的自陷風(fēng)險惡化了結果，客觀(guān)上又存在結果加重犯的成立可能，那么，值得討論的問(wèn)題就在于自害的結果是否要作為加重結果歸屬于行為人。本節先討論對行為人不作為的檢驗。
行為人的先行為制造了一定風(fēng)險，該先行為就可能作為危險源而存在，那么，行為人基于對危險源的支配會(huì )產(chǎn)生監督義務(wù)，防止其擴大，此時(shí)應肯定其具有作為義務(wù)。但具有作為義務(wù)，卻不一定就具有符合構成要件的不作為，此處涉及被害人自我答責對行為人不作為構成要件符合性的排除。
行為人的作為義務(wù)與被害人自我答責的關(guān)系，本質(zhì)在于對法益風(fēng)險的支配。行為人基于在先的行為制造了風(fēng)險，就具有監督風(fēng)險不擴散的義務(wù)，在這個(gè)意義上，風(fēng)險自然現實(shí)化的結果確實(shí)就落在其負責范圍內。但是，被害人利用行為人在先制造的風(fēng)險，進(jìn)一步升高風(fēng)險，自陷于結果擴大、損害惡化的風(fēng)險之中，只要被害人對升高風(fēng)險具有認識，并且自我決定地支配法益陷入升高的風(fēng)險領(lǐng)域，那么，此時(shí)就發(fā)生了風(fēng)險領(lǐng)域的變遷，即由行為人原本監督的先行為風(fēng)險領(lǐng)域，變遷至被害人后續升高的風(fēng)險領(lǐng)域，對于最終的損害結果，符合自我答責的要件，行為人即使負擔作為義務(wù)，也不具有符合構成要件的不作為。
可見(jiàn)，即使行為人因先前行為負擔作為義務(wù)，而事實(shí)上也發(fā)生了損害結果，但行為人卻不一定就成立不作為犯罪，要具體分析損害結果是否是行為人不作為風(fēng)險的現實(shí)化。如果是由于被害人自陷風(fēng)險導致的損害，那么，行為人的不作為實(shí)際上就并未創(chuàng )設針對損害結果的法益風(fēng)險，此時(shí)被害人自我答責原理得到適用，行為人的不作為就不符合構成要件。在司法實(shí)踐中，如果忽視被害人自我答責的判斷，就很容易基于行為人具有作為義務(wù)，將結果視作是其不作為行為的產(chǎn)物，進(jìn)而出現不作為犯罪認定的不當擴大。
例如，在廣東省江門(mén)市蓬江區人民法院2016年審理的一起案件中，被告人陳某與被害人林某相約燒炭自殺，二人采購齊備自殺工具后，陳某在燒炭之前選擇放棄并離開(kāi)。法院不恰當地認定陳某構成過(guò)失致人死亡，理由在于陳某因為先前一起準備自殺，因此負擔有效阻止林某自殺的作為義務(wù)，但卻未能履行，故而構成不作為的致人死亡。(46)但在該案中，被害人林某在陳某離開(kāi)后，自主點(diǎn)燃木炭，支配了死亡風(fēng)險。林某作為獨立自主的個(gè)體，本來(lái)就有自殺的意圖，點(diǎn)燃木炭的行為完全是其自由意志的體現。盡管陳某先前與之相約自殺以及準備自殺工具的行為，令其在客觀(guān)上為林某自殺提供了風(fēng)險加功，并且負有監督其準備的工具(具有危險源性質(zhì))不引起他人死亡的義務(wù)，但是，林某身亡是自己點(diǎn)燃木炭，盡管其利用了與陳某共同準備的工具，但卻是自己獨立創(chuàng )設了死亡風(fēng)險，其身亡結果不是陳某先前行為制造的風(fēng)險的自然延續，自然也就不在其不作為行為的支配范圍內。陳某未消除自己共同準備的自殺工具的可利用性，充其量只能是一個(gè)不作為致人死亡行為的預備，并未導致結果、風(fēng)險也極其低微。因此，不能認為被告人陳某構成過(guò)失的不作為殺人。
只有行為人先前制造的風(fēng)險順利地現實(shí)化，引起了法益損害結果，而結果并不是在被害人后續自害行為創(chuàng )設的風(fēng)險里現實(shí)化的，才可以成立不作為犯罪。
此外，行為人在先的行為制造了一定的風(fēng)險，該風(fēng)險如果可以評價(jià)為構成要件意義上風(fēng)險結果，并且行為人符合相應犯罪其他成立要件，就該先行為而言，本身就可能成立犯罪。例如，甲乙在野外露營(yíng)，甲想燒死乙，就抱來(lái)干柴，并準備了打火機，放在乙的帳篷邊，打算等乙睡著(zhù)后動(dòng)手。乙醒來(lái)，發(fā)現帳篷外的干柴和打火機，其本來(lái)就想自殺，于是利用甲準備的工具點(diǎn)火自焚。對于乙的死亡結果，肯定由其自我答責，因為是乙創(chuàng )設并實(shí)現了死亡風(fēng)險，不能歸屬于甲準備木柴和打火機的行為，甲不構成不作為殺人。但是，甲客觀(guān)上準備了工具，主觀(guān)上具有殺人故意，有成立故意殺人罪預備的余地。只是甲成立犯罪預備，與被害人自陷風(fēng)險無(wú)關(guān)，完全是其個(gè)人行為，此時(shí)不涉及自我答責的適用問(wèn)題。
(三)行為人成立結果加重犯的逆向檢驗
行為人在先的行為如果不僅制造了風(fēng)險，并且已經(jīng)引起了損害結果，或者其制造的風(fēng)險已經(jīng)構成某個(gè)罪名的基本犯行為，此時(shí)涉及的罪名如果規定了結果加重犯情形，那么，就要考慮被害人自我答責對行為人成立結果加重犯的檢驗。
被害人自我答責理論的體系定位是作為構成要件行為的逆向檢驗要件，何以可以用作結果加重犯問(wèn)題的判斷？這是因為，自我答責本質(zhì)上是對行為人行為是否創(chuàng )設了風(fēng)險的排除性認定，而結果加重犯認定中關(guān)鍵性的問(wèn)題也在于，加重結果是否是基本犯行為的直接性實(shí)現，這就包含了基本犯行為是否具有加重結果的特別危險性的判斷問(wèn)題，(47)屬于加重結果的風(fēng)險的創(chuàng )設與否的分析。
本文的基本判斷是，在行為人已經(jīng)造成一定損害的基礎上，被害人又自陷風(fēng)險，進(jìn)而引起損害的加重，此時(shí)加重結果只要符合被害人自我答責的四個(gè)適用要件，就應該歸由被害人自我答責，由此帶來(lái)的適用效果便是對風(fēng)險創(chuàng )設的排除，即行為人基本犯行為不具有引起加重結果的特別危險，不成立結果加重犯。
以四川省廣元市中級人民法院2000年審理的吳某非法拘禁案為例，被拘禁的李某因為跳樓逃跑而摔死，法院判決被告人吳某構成非法拘禁罪，但又免于刑事處罰，并未將李某身亡的結果歸屬于吳某的非法拘禁行為。而否定歸屬的理由正在于，法院認為李某雖然遭受非法拘禁，但是，在生命并未面臨緊迫危險時(shí)，其選擇跳樓逃跑的行為是錯誤行為。(48)法院的判決雖然沒(méi)有提到被害人自我答責原理，但已然是該理論的隱性適用，即被害人的錯誤選擇帶來(lái)的結果應由其自己負責。被告人吳某并非警察，不合理地限制被害人李某的行動(dòng)自由雖然符合非法拘禁罪的構成要件，但該拘禁行為并不足以引起李某采取高風(fēng)險的跳樓方式逃跑，李某跳樓的選擇是其自陷風(fēng)險，其作為成年人對跳樓的風(fēng)險無(wú)疑具有認識，并且在具有選擇余地的情形下仍舊跳樓，也具有風(fēng)險支配，跳樓身亡的結果應由其自我負責，而不應作為加重結果歸屬于吳某的基本行為，本案不應作為非法拘禁罪的結果加重犯處罰。這便是一個(gè)典型的被害人自我答責在結果加重犯認定過(guò)程中的逆向檢驗。
結語(yǔ)
被害人自我答責是一種基本的刑事歸責原理。我國刑法自古就有提取被害人“自害”的行為事實(shí)作為分析對象，以其主導損害為根據、排除他人刑事責任的司法傳統。古代刑律規定其為“庶幾人各愛(ài)其身”，現代刑法釋義學(xué)主張此為尊重個(gè)人自我決定，二者本質(zhì)上是對個(gè)人行為之義務(wù)面、權利面的不同側重，但在尊重個(gè)人自主的意義上具有一致性，即給予個(gè)人在自身事務(wù)上的自治，尊重自我決定、望其各愛(ài)其身，由此帶來(lái)刑事責任層面的“自食其果”、自我答責。被害人自我答責并非理論上論定被害人刑事責任的空談，其價(jià)值在于通過(guò)轉換被害人視角，對行為人誘發(fā)被害人自害、行為人導致被害人惡化損害等行為事實(shí)進(jìn)行能否歸屬的分析，對行為人行為的構成要件符合性進(jìn)行逆向的排除性檢驗。
構成要件行為在犯罪成立中是一個(gè)重要概念，但該要素項下卻缺乏具體的認定理論。因此，構建行為要素的分析框架，挖掘具體的判斷規則，尤其是將過(guò)于雜糅的因果關(guān)系領(lǐng)域內的部分內容還原到實(shí)行行為項下來(lái)，比如被害人自陷風(fēng)險問(wèn)題，是當今刑法理論應努力的方向。筆者于本文中提倡一種作為構成要件行為認定規則的被害人自我答責理論，即是此方向的嘗試之一。在這個(gè)意義上，走向刑法釋義學(xué)的被害人自我答責理論實(shí)際改善了現有構成要件行為理論的不足現狀。
注釋?zhuān)?
?、賲⒁?jiàn)[日]鹽谷毅：“自己危險化的參與和基于合意的他者危險化(四)”，《立命館法學(xué)》1997年第1號，第67頁(yè)以下。
?、趨⒁?jiàn)馮軍：“刑法中的自我答責”，《中國法學(xué)》2006年第3期，第93-103頁(yè)。
?、蹍⒁?jiàn)李海東：《刑法原理入門(mén)：犯罪論原理》，法律出版社1998年版，第56-57頁(yè)；[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第264頁(yè)。
?、軈⒁?jiàn)[德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第111頁(yè)；[德]金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第102頁(yè)。
?、輀德]駱克信：“客觀(guān)歸責理論”，許玉秀譯，《政大法學(xué)評論》1994年第50期，第15頁(yè)。
?、迏⒁?jiàn)陳高華等點(diǎn)校：《元典章》(第三冊)，天津古籍出版社、中華書(shū)局2011年版，第1474-1475頁(yè)。
?、咄ⅱ?，第1476-1477頁(yè)。
?、嗤ⅱ?，第1476-1477頁(yè)。
?、釁⒁?jiàn)(清)祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第1121-1122頁(yè)。
?、鈪⒁?jiàn)注⑨，第1122頁(yè)。
(11)參見(jiàn)注⑨，第1122頁(yè)。
(12)同注⑨，第1122-1123頁(yè)。
(13)上述案件中，荊付常等人雖然都未被判處殺人類(lèi)罪名，但均被處以“不應為”罪。根據清律，“不應為”指的是“凡不應得為而為之者”，“律無(wú)罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之”。該罪并無(wú)明確的行為模式，是古代統治者為“以德禮坊民”而立的罪名，一切違背德教禮法的行為都可能因為該條入罪。因此，前述行為人被判處“不應為”罪，帶有維護古代禮教的意味，與被害人的死亡結果并無(wú)刑事上的歸責關(guān)聯(lián)。
(14)參見(jiàn)注⑥，第1475-1476頁(yè)。
(15)也有學(xué)者稱(chēng)之為“自甘冒險”“自愿冒險”等，表述有細微差別，但不影響指代。
(16)參見(jiàn)王利明：“論受害人自甘冒險”，《比較法研究》2019年第2期，第1頁(yè)。
(17)參見(jiàn)朱曉艷：“被害人自我答責的司法適用研究”，《政治與法律》2020年第9期，第147-148頁(yè)。
(18)同注②，第93頁(yè)。
(19)參見(jiàn)蔡穎：“重構被害人自陷風(fēng)險的法理基礎”，《法制與社會(huì )發(fā)展》2020年第3期，第135-140頁(yè)。
(20)參見(jiàn)[日]三代川邦夫：“積極的一般預防理論中的危險接受”，《立教法學(xué)》2016年第94號，第275頁(yè)。
(21)參見(jiàn)[日]三代川邦夫：《被害人的危險接受與個(gè)人自律》，立教大學(xué)出版社2017年版，第69頁(yè)。
(22)參見(jiàn)注②，第93-100頁(yè)。
(23)參見(jiàn)注②，第100頁(yè)。
(24)參見(jiàn)王鋼：“自殺行為違法性之否定——與錢(qián)葉六博士商榷”，《清華法學(xué)》2013年第3期，第149-150頁(yè)。
(25)參見(jiàn)車(chē)浩：“自我決定權與刑法家長(cháng)主義”，《中國法學(xué)》2012年第1期，第96-97頁(yè)。
(26)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對自己的損害》(第3卷)，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第2頁(yè)。
(27)參見(jiàn)孫笑俠、郭春鎮：“法律父愛(ài)主義在中國的適用”，《中國社會(huì )科學(xué)》2006年第1期，第49頁(yè)。
(28)參見(jiàn)注(26)，第11-15頁(yè)；郭春鎮：《法律父愛(ài)主義及其對基本權利的限制》，法律出版社2010年版，第11頁(yè)。
(29)陳璇：“法益概念與刑事立法正當性檢驗”，《比較法研究》2020年第3期，第56頁(yè)。
(30)鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，公益信托春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2012年版，第221頁(yè)。
(31)參見(jiàn)注(30)，第195-196頁(yè)。
(32)我國《憲法》第33條規定：國家尊重和保障人權。第38條規定：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。第51條規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì )的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。
(33)參見(jiàn)注(25)，第92頁(yè)。
(34)參見(jiàn)注(25)，第92頁(yè)。
(35)參見(jiàn)[日]菊地一樹(shù)：“法益主體的同意與規范的自律(1)”，《早稻田法學(xué)會(huì )志》2016年第66卷第2號，第186頁(yè)。
(36)參見(jiàn)[日]松井茂記：“論自己決定權”，莫紀宏譯，《外國法譯評》1996年第3期，第21頁(yè)。
(37)同注(30)，第223頁(yè)。
(38)同注⑥，第1476-1477頁(yè)。
(39)參見(jiàn)張維迎、鄧峰：“信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學(xué)解釋”，《中國社會(huì )科學(xué)》2003年第3期，第99頁(yè)。
(40)參見(jiàn)周子實(shí)：“危險接受理論的歷史考察與概念界分——以德國為鏡評我國的研究現狀”，《東南法學(xué)》2016年第2期，第54-55頁(yè)。
(41)參見(jiàn)注③，羅克辛書(shū)，第263頁(yè)；注④，金德霍伊澤爾書(shū)，第102頁(yè)；陳璇：“德國刑法學(xué)中的客觀(guān)歸責理論”，《中國社會(huì )科學(xué)報》2019年3月20日版。
(42)符合以上四個(gè)條件，則表示被害人的自陷風(fēng)險行為是其個(gè)人自我決定的體現，伴隨的損害結果由被害人負責。但是，如果行為人欺騙被害人，令其對風(fēng)險產(chǎn)生認識錯誤，或者行為人強迫被害人去自陷風(fēng)險，此時(shí)，被害人的個(gè)人自我決定權并未得到實(shí)現，由此帶來(lái)的損害結果不能由被害人自我答責，行為人屬于利用被害人自己的危險行為、以間接正犯的形式侵害其法益，符合其他條件的，仍舊構成相應犯罪。
(43)被害人自我答責成立要件的具體細則，參見(jiàn)注(17)，第148-154頁(yè)。
(44)參見(jiàn)注(20)，第254頁(yè)。
(45)參見(jiàn)江蘇省泰州市中級人民法院(2020)蘇12刑初18號刑事判決書(shū)、江蘇省高級人民法院(2020)蘇刑終215號刑事判決書(shū)。虞某等人被認定為詐騙罪之外，還被認定犯敲詐勒索罪、侵犯公民個(gè)人信息罪，由于后兩個(gè)罪名與本文論述主題無(wú)關(guān)，故未予分析。
(46)參見(jiàn)廣東省江門(mén)市蓬江區人民法院(2016)粵0703刑初405號刑事判決書(shū)。
(47)參見(jiàn)張明楷：“嚴格限制結果加重犯的范圍與刑罰”，《法學(xué)研究》2005年第1期，第91頁(yè)。
(48)參見(jiàn)四川省廣元市中級人民法院(2000)廣刑終字第127號刑事裁定書(shū)。
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