婷婷午夜天_法答網(wǎng)精選答問(wèn)（第一批）

法答網(wǎng)是最高人民法院為全國四級法院干警提供法律政策運用、審判業(yè)務(wù)咨詢(xún)答疑和學(xué)習交流服務(wù)的信息共享平臺。通過(guò)法答網(wǎng)，法院干警可以就審判工作、學(xué)習和研究中涉及的法律適用、辦案程序和司法政策等問(wèn)題在線(xiàn)咨詢(xún)。答疑專(zhuān)家須嚴格依據法律、司法解釋等規定，在規定時(shí)限內提出答疑意見(jiàn)，并經(jīng)相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)負責人審核同意，以最大限度保障答疑意見(jiàn)準確、權威。咨詢(xún)僅針對法律適用問(wèn)題，不得涉及具體案件，答疑意見(jiàn)僅供學(xué)習、研究和參考使用。

法答網(wǎng)上線(xiàn)運行以來(lái)，咨詢(xún)答疑質(zhì)量和平臺功能得到進(jìn)一步優(yōu)化，上下級法院業(yè)務(wù)交流順暢高效，困擾審判一線(xiàn)痛點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題得到及時(shí)解決，“有問(wèn)題，找法答”的理念已深入基層一線(xiàn)，深入干警內心。為進(jìn)一步滿(mǎn)足人民群眾的多元司法需求，抓實(shí)“公正與效率”，最高人民法院充分挖掘法答網(wǎng)資源“富礦”，積極開(kāi)展優(yōu)秀咨詢(xún)答疑評選工作，將具有典型性、前沿性或疑難復雜的法律適用咨詢(xún)答疑通過(guò)人民法院報等媒體平臺陸續發(fā)布，在更廣范圍更深層次發(fā)揮法答網(wǎng)釋疑解惑交流、促進(jìn)統一法律適用的功能效用，向社會(huì )傳遞崇法風(fēng)尚，弘揚法治正能量。為此，本報特開(kāi)設“法答網(wǎng)精選答問(wèn)”欄目，發(fā)布法答網(wǎng)精選咨詢(xún)答疑。敬請關(guān)注。

答疑意見(jiàn)：該問(wèn)題涉及新就業(yè)形態(tài)下勞動(dòng)關(guān)系的認定問(wèn)題。根據勞動(dòng)合同法第七條、《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權益的指導意見(jiàn)》（人社部發(fā)〔2021〕56號）第十八條以及《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的相關(guān)規定，勞動(dòng)關(guān)系的核心特征為“勞動(dòng)管理”，包括勞動(dòng)者與用人單位之間的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為穩定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2022〕36號）第七條也對依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)關(guān)系的考量因素作了明確。

勞動(dòng)者與平臺企業(yè)或者平臺用工合作企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，應當根據勞動(dòng)管理和用工事實(shí)，綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的有無(wú)及強弱來(lái)判斷。從人格從屬性看，主要體現為平臺企業(yè)的工作規則、勞動(dòng)紀律、獎懲辦法等是否適用于勞動(dòng)者，平臺企業(yè)是否可通過(guò)制定規則、設定算法等對勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理控制；勞動(dòng)者是否須按照平臺指令完成工作任務(wù)，能否自主決定工作時(shí)間、工作量等。從經(jīng)濟從屬性看，主要體現為平臺企業(yè)是否掌握勞動(dòng)者從業(yè)所必需的數據信息等重要生產(chǎn)資料，是否允許商定服務(wù)價(jià)格；勞動(dòng)者通過(guò)平臺獲得的報酬是否構成其重要收入來(lái)源等。從組織從屬性看，主要體現在勞動(dòng)者是否被納入平臺企業(yè)組織體系，成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織的有機部分，是否以平臺名義對外提供服務(wù)等。

企業(yè)招用網(wǎng)絡(luò )主播開(kāi)展“直播帶貨”業(yè)務(wù)，如果企業(yè)作為經(jīng)紀人與網(wǎng)絡(luò )主播平等協(xié)商確定雙方權利義務(wù)，以約定分成方式進(jìn)行收益分配，雙方之間的法律關(guān)系體現出平等協(xié)商特點(diǎn)，則不符合確立勞動(dòng)關(guān)系的情形。但是，如果主播對個(gè)人包裝、直播內容、演藝方式、收益分配等沒(méi)有協(xié)商權，雙方之間體現出較強人格、經(jīng)濟、組織從屬性特征，符合勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)管理及從屬性特征的，則傾向于認定勞動(dòng)關(guān)系。司法實(shí)踐中，應當加強對法律關(guān)系的個(gè)案分析，重點(diǎn)審查企業(yè)與網(wǎng)絡(luò )主播之間權利義務(wù)內容及確定方式，查明平臺企業(yè)是否對網(wǎng)絡(luò )主播存在勞動(dòng)管理行為，綜合、據實(shí)認定法律關(guān)系性質(zhì)。

點(diǎn)評意見(jiàn)：平臺用工過(guò)程中的勞動(dòng)關(guān)系認定是當前理論和實(shí)踐中的難題。答疑意見(jiàn)從規范基礎、法理依據和具體方案三個(gè)層次回答了帶貨網(wǎng)絡(luò )主播與平臺企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系認定問(wèn)題。答疑意見(jiàn)總結歸納了現有司法政策關(guān)于新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)關(guān)系認定的思想和立場(chǎng)，將現有勞動(dòng)關(guān)系認定的從屬性理論，按照人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個(gè)層次運用于新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域，并結合平臺用工特點(diǎn)提出符合數字時(shí)代勞動(dòng)關(guān)系認定的具體指標。在平臺用工勞動(dòng)關(guān)系認定方法上，尤其強調了綜合判斷以及用工事實(shí)優(yōu)先這一在當前理論和實(shí)踐中非常重要的勞動(dòng)關(guān)系認定方法。答疑法律和政策依據充分，理論闡釋簡(jiǎn)潔清晰，具有操作性，對于解決網(wǎng)絡(luò )帶貨主播與平臺企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系認定的案件具有很強的指導意義。

答疑意見(jiàn)：民法典第一千零八十四條第三款規定：“離婚后，不滿(mǎn)兩周歲的子女，以由母親直接撫養為原則。已滿(mǎn)兩周歲的子女，父母雙方對撫養問(wèn)題協(xié)議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿(mǎn)八周歲的，應當尊重其真實(shí)意愿。”可見(jiàn)，最有利于未成年子女原則是解決未成年子女撫養問(wèn)題的基本原則，應以此作為處理相關(guān)問(wèn)題的基本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

具體到離婚糾紛中確定未成年子女由哪一方直接撫養更合適，要根據其年齡情況作區分處理：（1）對于不滿(mǎn)兩周歲的子女，應以母親直接撫養為原則，除非存在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《民法典婚姻家庭編司法解釋?zhuān)ㄒ唬罚┑谒氖臈l規定的確實(shí)不宜隨母親共同生活的特殊情況。（2）對于已滿(mǎn)八周歲的子女，應當尊重其真實(shí)意愿。首先，應當盡量保證未成年子女在不受干擾的情況下發(fā)表意見(jiàn)，確保其意愿客觀(guān)、真實(shí)。在征求未成年子女意見(jiàn)時(shí)，要根據未成年人的年齡和智力發(fā)育情況，選擇其能夠理解的方式。比如，可以采取入戶(hù)調查、走訪(fǎng)親友、征求未成年子女住所地村（居）民委員會(huì )意見(jiàn)等家事調查方式，探尋其真實(shí)意愿。其次，在確定系未成年子女真實(shí)意愿的前提下，原則上應當尊重其真實(shí)意愿。這不僅是法律的明確規定，也是最有利于未成年子女原則的應有之義，是尊重未成年子女人格尊嚴的必然要求。需要注意的是，對于未成年子女來(lái)講，物質(zhì)條件只是確定一方撫養條件優(yōu)劣的因素之一，而不是全部。未成年子女受哪一方生活上照顧較多，哪一方更能夠提供情感需求、陪伴需求，更尊重其人格尊嚴，更有利于其身心健康發(fā)展等，均應當作為“條件”的考量要素。而物質(zhì)需求還可以通過(guò)另一方支付撫養費等方式予以解決。（3）對于已滿(mǎn)兩周歲不滿(mǎn)八周歲子女的直接撫養問(wèn)題，應按照《民法典婚姻家庭編司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒氖鶙l、第四十七條規定的具體考慮因素來(lái)判斷，同時(shí)也要盡量尊重其真實(shí)意愿，根據最有利于未成年子女原則作出判決。

點(diǎn)評意見(jiàn)：夫妻離婚之時(shí)未成年人的直接撫養權的裁判，涉及未成年人利益，影響重大。未成年人選擇“與經(jīng)濟條件相對較差的一方”共同生活時(shí)的直接撫養權如何確定，更是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。經(jīng)濟物質(zhì)條件是生活的重要方面之一，但不是全部。如果唯以經(jīng)濟條件來(lái)確定直接撫養權，將不利于加強家庭家教家風(fēng)建設，不利于鼓勵家長(cháng)投入更多的時(shí)間與情感來(lái)陪伴孩子的成長(cháng)。此條答疑結合了現行法律和司法解釋的規定，在答疑中指出了“應當盡量保證未成年子女在不受干擾的情況下發(fā)表意見(jiàn)，確保其意愿客觀(guān)、真實(shí)”，并對如何用未成年人理解的方式去征詢(xún)其意見(jiàn)提出了方法上的建議，特別值得肯定。答疑觀(guān)點(diǎn)鮮明，邏輯清晰，依據充分，弘揚了社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，對于類(lèi)似案件問(wèn)題處理具有較強指導意義。

答疑意見(jiàn)：此問(wèn)題應按照證券法及《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）的有關(guān)規定來(lái)理解和把握。根據證券法第一百六十九條的規定，國務(wù)院證券監督管理機構在對證券市場(chǎng)實(shí)施監督管理中履行依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監督管理的規章、規則等職責。第一百二十條第五款規定，證券公司從事證券融資融券業(yè)務(wù)，應當采取措施，嚴格防范和控制風(fēng)險，不得違反規定向客戶(hù)出借資金或者證券。前述規章和規定，主要是指中國證監會(huì )制定的《辦法》，該《辦法》第二十五條規定：“證券公司應當將收取的保證金以及客戶(hù)融資買(mǎi)入的全部證券和融券賣(mài)出所得全部?jì)r(jià)款，分別存放在客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)和客戶(hù)信用交易擔保資金賬戶(hù)，作為對該客戶(hù)融資融券所生債權的擔保物。”該規定明確賦予客戶(hù)融資融券賬戶(hù)中的資產(chǎn)“擔保物”的性質(zhì)，用于擔?？蛻?hù)因融資融券交易所產(chǎn)生的債權。同時(shí)，《辦法》第十四條第一款以及第十六條第一款、第二款還規定，“融資融券合同應當約定，證券公司客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)內的證券和客戶(hù)信用交易擔保資金賬戶(hù)內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶(hù)債權的信托財產(chǎn)”，“證券公司與客戶(hù)簽訂融資融券合同后，應當根據客戶(hù)的申請，按照證券登記結算機構的規定，為其開(kāi)立實(shí)名信用證券賬戶(hù)?？蛻?hù)信用證券賬戶(hù)與其普通證券賬戶(hù)的開(kāi)戶(hù)人姓名或者名稱(chēng)應當一致?？蛻?hù)信用證券賬戶(hù)是證券公司客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)的二級賬戶(hù)，用于記載客戶(hù)委托證券公司持有的擔保證券的明細數據”?？梢?jiàn)客戶(hù)信用證券賬戶(hù)為客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)的二級賬戶(hù)，客戶(hù)向信用賬戶(hù)轉入擔保證券相當于轉入證券公司賬戶(hù)，也起到了財產(chǎn)權利變動(dòng)的公示作用。綜上，融資融券合同從類(lèi)型上應屬“其他具有擔保功能的合同”，融資融券雙方成立了讓與擔保法律關(guān)系，且因轉移占用而產(chǎn)生公示的法律效果，符合《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第七十一條關(guān)于讓與擔保的規定，證券公司請求參照法律關(guān)于擔保物權的規定優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持。

點(diǎn)評意見(jiàn)：融資融券業(yè)務(wù)是指證券公司向客戶(hù)出借資金供其買(mǎi)入上市證券或者出借上市證券供其賣(mài)出，并收取擔保物的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。融資融券業(yè)務(wù)可以有效活躍證券市場(chǎng)的有價(jià)證券交易，提升交易活性，但也帶來(lái)了放大投資風(fēng)險的問(wèn)題，所以依托信托法所形成的擔保機制就成為穩定融資融券業(yè)務(wù)交易信用的法律基礎。證券公司客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)內的證券和客戶(hù)信用交易擔保資金賬戶(hù)內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶(hù)債權的信托財產(chǎn)，在信托業(yè)務(wù)當中屬擔保品信托，在法律性質(zhì)上屬非典型擔保當中的讓與擔保。近日，在省部級主要領(lǐng)導干部推動(dòng)金融高質(zhì)量發(fā)展專(zhuān)題研討班上，中央強調金融管理部門(mén)與司法機關(guān)之間要加強監管協(xié)同。本條答疑意見(jiàn)對于夯實(shí)融資融券業(yè)務(wù)信用基礎，防范金融風(fēng)險，促進(jìn)監管協(xié)調，提升資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展具有現實(shí)作用。

答疑意見(jiàn)：（一）關(guān)于評估問(wèn)題。非貨幣財產(chǎn)價(jià)值判斷存在主觀(guān)性和不確定性等特點(diǎn)，公司法（2018年修正）第二十七條（注：2023年公司法修訂時(shí)，條文序號變更為第四十八條，內容未進(jìn)行實(shí)質(zhì)修改）明確規定，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價(jià)，核實(shí)財產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。股權是一種典型的非貨幣財產(chǎn)，股東以其持有的其他公司股權出資，為了保證公司資本的真實(shí)和確定，應當依法對該股權進(jìn)行價(jià)值評估，以免虛增公司資本，進(jìn)而損害公司、其他股東以及債權人的利益。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋?zhuān)ㄈ罚┑诰艞l規定：“出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價(jià)，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產(chǎn)評估作價(jià)。評估確定的價(jià)額顯著(zhù)低于公司章程所定價(jià)額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。”本條中的“未依法評估作價(jià)”，包括未進(jìn)行評估作價(jià)和評估作價(jià)不合法兩種情形。實(shí)踐中后一種情形更加常見(jiàn)，即出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，雖然履行了評估作價(jià)程序，但評估作價(jià)不合法，主要表現為評估機構不具有合法資格、評估作價(jià)程序違法、評估方法不當、評估結果不真實(shí)合理等具體情形。對于評估作價(jià)不合法導致股權價(jià)值不實(shí)的情形，屬于《公司法解釋?zhuān)ㄈ返诰艞l適用范圍。根據該條規定，公司請求認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產(chǎn)評估作價(jià)。如果評估確定的價(jià)額顯著(zhù)低于公司章程所定價(jià)額的，應當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。需要注意的是，因股權價(jià)值受固有市場(chǎng)風(fēng)險等諸多因素的影響，在一定時(shí)間內可能出現貶值現象。作為出資的股權權屬移轉給公司后，其貶值風(fēng)險應當由公司承擔，故評估時(shí)應以出資交付時(shí)作為股權價(jià)值評估的時(shí)點(diǎn)。如果交付時(shí)股權實(shí)際價(jià)值與章程所定價(jià)額并沒(méi)有顯著(zhù)差別，只是后來(lái)在公司經(jīng)營(yíng)中由于市場(chǎng)環(huán)境變化導致股權貶值，該貶值情形屬于公司應承擔的正常商業(yè)風(fēng)險，除非當事人另有約定，否則出資人不承擔責任。

（二）關(guān)于責任承擔方式問(wèn)題。股東的出資就其形式表現為貨幣出資和實(shí)物出資兩大類(lèi)，股東出資不實(shí)可以分為貨幣出資不實(shí)與實(shí)物出資不實(shí)。股權價(jià)值不實(shí)系實(shí)物出資不實(shí)中較為常見(jiàn)的情形。根據公司法（2018年修正）第三十條（注：2023年公司法修訂時(shí)，條文序號變更為第四十九條、第五十條，保留了原公司法第三十條規定的內容，并將之擴大到貨幣出資）、《公司法解釋?zhuān)ㄈ返谑龡l等法律、司法解釋的規定，公司有權要求股東向公司依法全面履行義務(wù)，出資不實(shí)的股東應當就差額承擔補足責任。司法實(shí)踐中，最常見(jiàn)的補足方式是以現金補償。如果判決后債務(wù)人不能實(shí)際履行，債權人可以與債務(wù)人協(xié)商達成和解，通過(guò)以物抵債或者減資、變賣(mài)股權等其他更加靈活的方式，實(shí)現債權。

點(diǎn)評意見(jiàn)：本答疑意見(jiàn)緊扣公司法條文與相關(guān)司法解釋的規范目的，強調在非貨幣出資不實(shí)損害公司、其他股東和債權人合法利益時(shí)，人民法院應提供必要的司法救濟。完善、合法的股權價(jià)格評估程序是鑒定出資是否充實(shí)的前置程序，虛增股權價(jià)值的結果若存在，必然以評估程序未能依法完成為條件。同時(shí)，股權和其他實(shí)物資產(chǎn)出資均存在出資完成后發(fā)生價(jià)值波動(dòng)的情況。為此，本答疑意見(jiàn)以出資時(shí)刻股權價(jià)值為準的判斷較為準確，充分認識到股權作為公司財產(chǎn)時(shí)其價(jià)值相關(guān)的市場(chǎng)風(fēng)險應同時(shí)由公司承擔。而在責任承擔方面，答疑意見(jiàn)提出股東以現金或其他可能形式履行補充責任的可能性，對司法實(shí)踐具有較高指導價(jià)值。

第二，如果刑事判決對破產(chǎn)企業(yè)特定財產(chǎn)明確為贓款贓物（包括按上述第一點(diǎn)通過(guò)進(jìn)一步說(shuō)明或補正裁定明確特定財產(chǎn)為贓款贓物），原則上應尊重刑事判決的認定，并依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第九條第四款關(guān)于“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒(méi)收財產(chǎn)的執行”的規定，將此部分財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中剔除出去，由刑事程序退賠給有關(guān)被害人。這里應當注意的是：（1）非法集資參與人優(yōu)先于其他民事債務(wù)的財產(chǎn)范圍限于“涉案財產(chǎn)”即贓款贓物，不能擴大到被告人的其他合法財產(chǎn)。也就是說(shuō)，第九條所規定的優(yōu)先于其他民事債務(wù)，是指被明確認定為非法集資等犯罪行為涉及的贓款贓物，而不應擴大財產(chǎn)范圍，優(yōu)先于其他民事債務(wù)受償。（2）刑事判決雖判令追繳、退賠“贓款贓物”，但該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產(chǎn)混同的，被害人的損失在破產(chǎn)程序中只能與其他債權按損失性質(zhì)（通常為普通債權）有序受償。比如，刑事判決判令追繳刑事被告人100萬(wàn)元，但該100萬(wàn)元在被告人處并無(wú)對應的（被查封之）贓款時(shí)（即缺乏原物時(shí)），該追繳只能在破產(chǎn)程序中與其他普通債權一起有序受償。（3）刑事判決中的涉案財產(chǎn)被刑事被告人用于投資或置業(yè)，行為人也已取得相應股權或投資份額的，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百四十三條和《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執行的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事涉財產(chǎn)執行規定》）第十條第二款、第三款的規定，只能追繳投資或置業(yè)所形成的財產(chǎn)及收益，而涉案財產(chǎn)本身不應再被追繳或者沒(méi)收。（4）涉案財產(chǎn)已被刑事被告人用于清償合法債務(wù)、轉讓或者設置其他權利負擔，善意案外人通過(guò)正常的市場(chǎng)交易、支付了合理對價(jià)，并實(shí)際取得相應權利的，按照《刑事涉財產(chǎn)執行規定》第十一條第二款的規定，亦不得追繳或者沒(méi)收。

點(diǎn)評意見(jiàn)：企業(yè)破產(chǎn)程序中的刑民交叉問(wèn)題一直是破產(chǎn)審判中的難點(diǎn)問(wèn)題，其中又尤以如何區分涉案財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)、如何處理“退賠”贓款贓物與其他債權清償的關(guān)系問(wèn)題最為復雜。此條答疑結合現行法律和司法解釋的規定，在答疑中指出了認定“贓款贓物”的依據，并對退賠可能出現的情形從四個(gè)方面做了專(zhuān)業(yè)提示和分析，如強調非法集資參與人優(yōu)先受償指向的財產(chǎn)范圍僅限于“涉案財產(chǎn)”即贓款贓物，該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產(chǎn)混同時(shí)被害人的損失屬于普通債權。答疑的觀(guān)點(diǎn)鮮明、正確，思路清晰，依據充分，展現了扎實(shí)的專(zhuān)業(yè)功底和豐富的審判實(shí)務(wù)經(jīng)驗，對于類(lèi)似案件問(wèn)題的處理具有很強的指導意義。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第三十九條第二款規定：“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第七十一條、第七十二條、第七十三條的規定，征得全體股東過(guò)半數同意后，予以拍賣(mài)、變賣(mài)或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買(mǎi)該轉讓的投資權益或股權，不購買(mǎi)的，視為同意轉讓?zhuān)挥绊憟绦小?rdquo;據此，在一般股權執行中，司法解釋并未對競買(mǎi)人資格提出限制要求，但處置中應注意符合公司法對于股權轉讓的要求，充分保護股東的優(yōu)先購買(mǎi)權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定》《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)若干問(wèn)題的規定》均對司法拍賣(mài)過(guò)程中優(yōu)先購買(mǎi)權的行使有所規定，即在拍賣(mài)過(guò)程中，其他股東可以通過(guò)參與競買(mǎi)的方式行使其優(yōu)先購買(mǎi)權。

第二，除一般股權外，根據證券法、保險法、商業(yè)銀行法等法律規定，證券公司、保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、商業(yè)銀行、外資銀行、基金管理公司、融資擔保公司、期貨公司等轉讓一定比例股權的，受讓股權的主體需經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)審批。特殊公司股權或關(guān)乎國家產(chǎn)業(yè)結構安全，或關(guān)乎國家金融秩序、經(jīng)濟秩序穩定，為了維護國家產(chǎn)業(yè)安全等目的，相關(guān)法律法規對特殊公司的股權變更設定了行政許可的前置審批程序。因此，拍賣(mài)此類(lèi)“特殊公司股權”程序中應該尊重行政審批規范。特殊公司股權變更的行政許可，審查內容可能涉及受讓后股權結構、受讓人的資金來(lái)源、財務(wù)狀況、資本補充能力和誠信狀況等，但是不同類(lèi)型公司有一定差異。執行程序中對此應該予以遵守，防止因強制執行而打破或架空行政許可的制度目的。

基于以上背景，《最高人民法院關(guān)于人民法院強制執行股權若干問(wèn)題的規定》第十五條對此類(lèi)特殊公司股權處置作出了專(zhuān)門(mén)規定：“股權變更應當由相關(guān)部門(mén)批準的，人民法院應當在拍賣(mài)公告中載明法律、行政法規或者國務(wù)院決定規定的競買(mǎi)人應當具備的資格或者條件。必要時(shí)，人民法院可以就競買(mǎi)資格或者條件征詢(xún)相關(guān)部門(mén)意見(jiàn)。拍賣(mài)成交后，人民法院應當通知買(mǎi)受人持成交確認書(shū)向相關(guān)部門(mén)申請辦理股權變更批準手續。買(mǎi)受人取得批準手續的，人民法院作出拍賣(mài)成交裁定書(shū)；買(mǎi)受人未在合理期限內取得批準手續的，應當重新對股權進(jìn)行拍賣(mài)。重新拍賣(mài)的，原買(mǎi)受人不得參加競買(mǎi)。買(mǎi)受人明知不符合競買(mǎi)資格或者條件依然參加競買(mǎi)，且在成交后未能在合理期限內取得相關(guān)部門(mén)股權變更批準手續的，交納的保證金不予退還。保證金不足以支付拍賣(mài)產(chǎn)生的費用損失、彌補重新拍賣(mài)價(jià)款低于原拍賣(mài)價(jià)款差價(jià)的，人民法院可以裁定原買(mǎi)受人補交；拒不補交的，強制執行。”根據該條規定，人民法院對特殊公司股權進(jìn)行拍賣(mài)時(shí)，競買(mǎi)人應當符合相應的資格或條件，在強制執行的同時(shí)遵循行政許可要求，體現出執行權應與行政權相容而非互斥的治理理念。特殊公司股權執行中，無(wú)論是拍賣(mài)處置給競買(mǎi)人，或以物抵債給申請執行人，在上述第十五條規定適用時(shí)，股權受讓人均應具有相關(guān)資質(zhì)，確保處置后及時(shí)推進(jìn)行政審批手續辦理。如題所述，如將股權以物抵債給不具有競買(mǎi)資質(zhì)的申請執行人，由其另尋找具有資質(zhì)的承接主體，再將股權過(guò)戶(hù)登記至第三人名下，從執行效率及效果上看，該執行方式均具有極大不確定性，極易引發(fā)新的執行異議，故不應作為特殊公司股權執行的一般規范做法。如果申請執行人已經(jīng)現實(shí)物色到具有符合資質(zhì)的第三方有承接股權的意愿，則完全可通過(guò)由該第三方參與競買(mǎi)的方式競得股權，實(shí)現執行目的。

第三，關(guān)于要求買(mǎi)受人何時(shí)辦理股權變更審批的問(wèn)題，司法解釋規定的解決方案為，拍賣(mài)前執行法院并不審核參與競買(mǎi)人的資質(zhì)，在拍賣(mài)成交后出具成交裁定前由買(mǎi)受人向有關(guān)部門(mén)申請辦理股權變更批準手續，此時(shí)相關(guān)部門(mén)會(huì )對其股權變更資質(zhì)進(jìn)行審查。首先，在競買(mǎi)前即審核競買(mǎi)人資格，存在暗箱操作的風(fēng)險，可能導致股權拍賣(mài)競價(jià)不充分。其次，特殊公司股權形式多樣，涉及不同的審批部門(mén)，在拍賣(mài)前審核競買(mǎi)資格，不僅一線(xiàn)執行人員無(wú)此能力和精力，而且會(huì )大大增加審批部門(mén)的工作量，不具有實(shí)操性。最后，競買(mǎi)人即使在競買(mǎi)前已獲得審批，在競買(mǎi)成功后辦理變更登記時(shí)，也會(huì )因種種原因出現不能辦理變更登記的情形，反而會(huì )引發(fā)更多矛盾糾紛。據此，特殊公司股權拍賣(mài)前，執行法院應盡到充分的公示義務(wù)，即股權變更應當由相關(guān)部門(mén)批準的，應當在拍賣(mài)公告中載明法律、行政法規或者國務(wù)院決定規定的競買(mǎi)人應當具備的資格或者條件，讓競買(mǎi)者充分注意并知悉，避免存在重大誤解參與競買(mǎi)。處置成交后，執行法院應當及時(shí)通知買(mǎi)受人（或接受以物抵債的債權人）持成交確認書(shū)等法律文書(shū)向相關(guān)部門(mén)申請辦理股權變更批準手續。如競買(mǎi)人（或接受以物抵債的債權人）未通過(guò)行政審批，不能獲得受讓股權的行政許可的情況下，本條司法解釋規定也根據其自身是否有過(guò)錯分別提供了不同解決路徑。

點(diǎn)評意見(jiàn)：對股權執行，實(shí)質(zhì)是通過(guò)兌現股權的財產(chǎn)性?xún)r(jià)值實(shí)現申請執行人的金錢(qián)給付請求權。除了公司資產(chǎn)，股東參與公司重大決策和選擇管理者等權利也是影響股權財產(chǎn)性?xún)r(jià)值的重要因素。實(shí)踐中對股權執行應遵守公司法等實(shí)體法有關(guān)股權取得和流轉的所有規范。其中，法律對于股東資格或者條件有特別要求的，對股權執行中股權的拍定人、買(mǎi)受人、接受抵債的申請執行人，必須具備法律規定的特殊資格或者條件。否則，股權拍賣(mài)、變賣(mài)、抵債行為應為無(wú)效，相關(guān)主體有過(guò)錯的，應依法承擔相應的法律責任。處理股權流拍后以股權抵債的申請執行人的資格或者條件，同樣應當遵循上述基本規則。本條答疑意見(jiàn)，以對股權執行的基本原理為理論基礎，系統梳理了現行法律和司法解釋對股權執行的規定，對于接受以流拍的股權抵債的申請執行人的資格或者條件、第三人接受抵債股權的問(wèn)題進(jìn)行了既合原理又合法律規范的解答，不僅能夠直接解決提問(wèn)者的疑惑，還能指導對股權執行的相關(guān)司法實(shí)踐，實(shí)現了回答問(wèn)題與政策指導的完美結合。

答疑意見(jiàn)：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕9號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《貪污賄賂犯罪解釋》）第十七條規定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時(shí)構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。”據此，對于行為人受賄又濫用職權而同時(shí)構成受賄罪和濫用職權罪的，應當實(shí)行數罪并罰；受賄不應再作為濫用職權罪的“徇私舞弊”情節予以重復評價(jià)。

點(diǎn)評意見(jiàn)：關(guān)于刑法第三百九十七條第二款中的“徇私”，有關(guān)理論認識和司法解釋都作了清楚和一致的闡述，但是理論和實(shí)踐中，對受賄情形是否屬于瀆職犯罪的加重情節，歷來(lái)存在較大的爭議。該答疑意見(jiàn)準確地理解和把握刑法與司法解釋相關(guān)規定的內在意旨，按照罪數理論的基本認識，對成立犯罪的受賄情形是否屬于濫用職權罪的加重情節的問(wèn)題，作了合法、適當的回應，避免了肯定說(shuō)導致重復處罰的缺陷，在結論上符合罪責刑相適應原則的要求，具有司法實(shí)務(wù)上的可操作性。

答疑意見(jiàn)：在磋商協(xié)議履行糾紛中，應根據中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規定（試行）》以及生態(tài)環(huán)境部、最高人民法院等十四部委《生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規定》的有關(guān)規定，具體審查協(xié)議主體是否適格、是否存在違反以罰代賠、以賠代罰等規定的情形，以及是否違反應賠盡賠、修復環(huán)境的基本原則，是否不當免除或者減輕生態(tài)環(huán)境損害賠償責任。在對具體協(xié)議條款內容進(jìn)行審查時(shí)，應區分協(xié)議中可磋商內容、限制磋商內容、不可磋商內容以確定協(xié)議條款的效力。第一類(lèi)是可以自由磋商的內容，包括調查評估費用、專(zhuān)家意見(jiàn)等。第二類(lèi)是限制磋商的內容，包括修復的時(shí)間、方式、方法等。第三類(lèi)是不可磋商的內容，包括案件基本事實(shí)、賠償數額、責任承擔等事項。這部分內容需要依據生態(tài)環(huán)境公共利益的損害現實(shí)作出判定，原則上應納入不可磋商的范疇，不應由雙方自由處分。對于可磋商內容的條款以及限制磋商的內容在不違反公共利益的情況下，可按有效條款處理，按協(xié)議約定各自履行，存在不可磋商內容的條款不發(fā)生效力，應按照法律規定對條款內容經(jīng)調整后再履行。

點(diǎn)評意見(jiàn)：近年來(lái)，生態(tài)損害賠償磋商作為有效修復生態(tài)環(huán)境的重要方式，適用日益廣泛，而磋商協(xié)議的審查也是審判人員重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，但目前尚缺乏明確裁判指引。本答疑針對人民法院進(jìn)行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議司法確認審查時(shí)的相關(guān)法律依據、審查內容、審查標準等予以解答，逐項列舉了應當審查的幾個(gè)方面，并對可磋商內容、限制磋商內容、不可磋商內容予以區分和明確，有效總結提煉裁判規則，為司法實(shí)踐中遇到的疑難問(wèn)題提供了切實(shí)可行的解決對策。該答疑意見(jiàn)有助于人民法院有效解決磋商協(xié)議審查缺乏標準的問(wèn)題，從而統一審查尺度，進(jìn)一步規范和引導磋商機制良好運行，也有助于充分發(fā)揮人民法院在推動(dòng)完善磋商機制、助力健全生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的積極作用。法答網(wǎng)作為便捷高效的業(yè)務(wù)交流和學(xué)習平臺，能夠有效促進(jìn)法律準確統一適用、提升審判質(zhì)效、保障公正與效率，對人民法院更好服務(wù)生態(tài)環(huán)境保護，切實(shí)維護人民群眾環(huán)境權益，具有重要積極意義。

答疑意見(jiàn)：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行訴法解釋》）第七十六條第一款規定：“人民法院對于因一方當事人的行為或者其他原因，可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒(méi)有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取上述保全措施。”第一百五十九條規定：“行政機關(guān)或者行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。”根據前述規定，行政機關(guān)作出行政決定后，在訴訟期限內向法院申請保全的，人民法院應當依法進(jìn)行審查。保全申請符合法定條件的，人民法院應當裁定采取保全措施。關(guān)于可以管轄行政機關(guān)保全申請的人民法院，可以參照《行訴法解釋》第七十七條第一款“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”的規定予以確定。主要理由是，行政機關(guān)申請保全的目的在于確保行政行為可以依法得到執行，無(wú)論行政相對人或利害關(guān)系人提起行政訴訟，抑或行政機關(guān)申請非訴執行，均可能存在因行政行為無(wú)法或難以得到執行而需申請保全的情形，行政機關(guān)依法可以提出申請。采取保全措施的人民法院與對案件有管轄權的人民法院不一致的，并不影響有管轄權的法院對案件依法進(jìn)行審理。

點(diǎn)評意見(jiàn)：實(shí)踐中，基于完善非訴強制執行前的保全探索，可能出現在訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)前，行政機關(guān)為執行不動(dòng)產(chǎn)，先行向“不動(dòng)產(chǎn)所在地有管轄權的人民法院”提出財產(chǎn)保全申請，并被法院受理且作出支持保全裁定，其后相對人或利害關(guān)系人向“最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院”提起行政訴訟，如此，就可能出現對案件有管轄權的法院和作出保全裁定人民法院不是同一法院的問(wèn)題。本條答疑意見(jiàn)圍繞這一問(wèn)題的解決，針對行政機關(guān)向人民法院申請保全法律依據及適用情形予以解答，條分縷析，邏輯清楚，法律解釋正確，具有明確的針對性和很強的實(shí)用性。

答疑意見(jiàn)：根據《工傷保險條例》第十四條第五項的規定，“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，應當認定為工傷。人力資源社會(huì )保障部《關(guān)于執行〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》第四條規定：“職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動(dòng)中受到事故傷害的，應當視為工作原因，但參加與工作無(wú)關(guān)的活動(dòng)除外。”《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》第四條第二項規定了“職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動(dòng)受到傷害的”，被社會(huì )保險行政部門(mén)認定為工傷的，人民法院應予支持。因此，職工在參加單位組織的團建活動(dòng)中受傷是否認定為工傷，應當從活動(dòng)的目的性、費用的承擔、活動(dòng)安排的內容以及參與人員的組成等多方面進(jìn)行審慎考量，判斷是否與工作相關(guān)。

點(diǎn)評意見(jiàn)：“工作原因”是工傷認定的核心要素，也是最困難的要素。在工作時(shí)間、工作場(chǎng)所發(fā)生傷害認定工傷時(shí)如此，非工作時(shí)間和工作場(chǎng)所發(fā)生傷害認定工傷更是如此。本條答疑意見(jiàn)以團建活動(dòng)中受傷能否認定工傷為起點(diǎn)，系統整理了現有涉及單位組織活動(dòng)期間遭受傷害工傷認定的相關(guān)規則，詳細回答了這個(gè)近年來(lái)實(shí)踐中比較多見(jiàn)、處理起來(lái)也比較棘手的問(wèn)題。本條答疑意見(jiàn)不僅通過(guò)具體問(wèn)題闡釋了在單位組織活動(dòng)期間受到傷害時(shí)工傷認定的一般思路，還通過(guò)舉例從正反兩個(gè)方面闡釋了認定活動(dòng)內容與工作關(guān)聯(lián)性的具體情形，對司法實(shí)踐具有指導價(jià)值?？傮w來(lái)看，本條答疑意見(jiàn)是對單位組織活動(dòng)期間受到傷害時(shí)工傷認定問(wèn)題的有益探索，對該問(wèn)題的解決具有很強的指引和參考價(jià)值。

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