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張明楷：刑法理論與民眾法感情存在一定距離

文章來(lái)源：包頭律師事務(wù)所發(fā)布者：包頭律師發(fā)布時(shí)間：2022-08-26 21:25:56 閱讀：次

【作者簡(jiǎn)介】張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。

本文轉載自張明楷：《中國刑法學(xué)的發(fā)展方向》，載《中國社會(huì )科學(xué)評價(jià)》，2022年第2期。

全文共3947字，閱讀時(shí)間約10分鐘。

刑法理論與民眾法感情存在一定距離。刑法理論過(guò)于強調專(zhuān)業(yè)性，忽略了民眾的法感情，甚至將基于民意形成的觀(guān)點(diǎn)批判成“為了迎合民意”。刑法學(xué)缺乏應有的通俗性，導致刑法難以發(fā)揮行為規范的機能。此外，由于理論的移植與話(huà)語(yǔ)的借用太多，一些先進(jìn)的刑法理論不能獲得民眾的理解與支持，難以繼續向前推進(jìn)；部分刑事判決難以被民眾接受，無(wú)形之中降低了刑事司法的權威性。如此一來(lái)，“并非是社會(huì )和刑法之間，而是社會(huì )意識與刑法理論之間的背離逐漸顯著(zhù)”。

刑法規范首先是裁判規范，刑法的適用是一門(mén)專(zhuān)業(yè)性特別強的工作，刑法學(xué)必然具有專(zhuān)業(yè)性。但僅注重刑法學(xué)的專(zhuān)業(yè)性還遠遠不夠，不能被大眾理解和接受的刑法理論不是好理論。

隨著(zhù)經(jīng)濟和社會(huì )的不斷發(fā)展，人民群眾的權益不斷增加，需要刑法的保護；與此同時(shí)，人民群眾對公正文明適用刑法的要求和期待越來(lái)越高。正因為如此，習近平總書(shū)記強調：“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權益。” 刑罰機能的發(fā)揮，依賴(lài)于現階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規范意識’‘正義感’，刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能。”而要做到這一點(diǎn)，就需要刑法學(xué)了解和尊重人民群眾的真實(shí)意愿。

由于媒體的發(fā)達，立法機關(guān)與司法機關(guān)能夠迅速、直接了解民眾意見(jiàn)。民眾意見(jiàn)對刑事立法與司法的影響越來(lái)越大。反過(guò)來(lái)說(shuō)，不管是刑事立法還是刑事政策，如果不能得到民眾的認同，即使具有合理性也難以被采納。例如，雖然從法律邏輯上說(shuō)，鑒于死刑的弊端，在現行刑法之下，法官也可以不適用死刑；但從現實(shí)來(lái)考慮，法官不可能做到這一點(diǎn)，因為在現行刑法之內削減死刑，并非法官與學(xué)界可以左右，還需要民眾的認同，民眾認同后決策者才可能認可。要實(shí)現這一點(diǎn)，就需要與民眾溝通。

刑法規范雖然是裁判規范，但同時(shí)也蘊含了行為規范。“任何社會(huì )只有當法律得到‘自愿地’和‘自發(fā)地’遵守才能有效地運作。”只有當刑法規范充分發(fā)揮了行為規范的作用時(shí)，才有利于預防和減少犯罪。而要做到這一點(diǎn)，就需要刑法學(xué)具有通俗性。

我國的刑法學(xué)承擔著(zhù)多項任務(wù)，既要為立法機關(guān)提供理論指導，為決策機構獻計獻策，為司法工作人員提供刑法適用的理論依據，也要為法科學(xué)生提供豐富的刑法理論，還要向社會(huì )一般人宣傳刑法的基本內容，這些都需要專(zhuān)業(yè)性與通俗性并重。

第一，刑法學(xué)要實(shí)現保障人民權益的根本目的，就必須獲得真正的民意。刑法學(xué)者既不能將自己的觀(guān)點(diǎn)視為民意，也不能將不同于自己觀(guān)點(diǎn)的民意視為糟粕。

以人民為中心是中國特色社會(huì )主義法治的本質(zhì)要求。立法不可不考慮公眾的訴求,國家對國民的刑法保護,應當成為一項公共服務(wù)內容。我國正在發(fā)生有史以來(lái)最迅速、最全面、最偉大的變革。要使刑法適應這個(gè)日新月異的時(shí)代，就要時(shí)刻把握民意，及時(shí)了解人民群眾的訴求和心聲，而不能一味追求與國民不同的價(jià)值判斷。

首先，在缺乏自媒體的時(shí)代，民意由精英、媒介所建構或者是被制造出來(lái)的，因而可能與公眾的真實(shí)想法相去甚遠。但在自媒體發(fā)達的時(shí)代，民意調查并不困難，了解真實(shí)民意相對比較容易。網(wǎng)絡(luò )雖然不能全面、準確反映民意，但的確是了解民意的便捷路徑。此外，其他各種社會(huì )調查方法仍然行之有效。到基層去、到人民群眾中去，以深度參與的方式了解民意，是永遠不會(huì )過(guò)時(shí)的路徑。

其次，了解民意首先是了解民眾的基本訴求與愿望，了解民眾對相關(guān)行為的態(tài)度，了解民眾態(tài)度的形成原因，了解相關(guān)法律規定及實(shí)施對民眾造成的利弊,進(jìn)而總結刑法規范與刑法適用的妥當性與問(wèn)題性。一項法律規范以及某種行為對民眾造成或可能造成的影響如何，民眾憑借自己的切身體會(huì )與樸素的法感情就能得出結論。筆者在某地發(fā)現民眾對毒品犯罪恨之入骨，許多人尤其是吸毒者的家屬、親友強烈要求處罰代購毒品的行為。是否聽(tīng)到這樣的聲音，必然影響對代購毒品行為性質(zhì)的價(jià)值判斷。一項法律制度如何適用，也要傾聽(tīng)民意，以人民群眾的常態(tài)生活事實(shí)與基本價(jià)值觀(guān)念為根據，否則就會(huì )偏離法律制度的宗旨。例如，在一段時(shí)間，司法人員要求民眾在面臨不法侵害時(shí)報警和退讓?zhuān)瑢⒎佬l人對不法侵害人的警告作為認定相互斗毆的根據，將防衛人造成的輕傷害認定為防衛過(guò)當，進(jìn)而將正當防衛認定為犯罪，既背離了民眾的價(jià)值觀(guān)念，也不符合常情常理；不僅未能實(shí)現保護人民權益的目的，而且不當限制了民眾的防衛權限。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有了解民眾的生活事實(shí)和尊重民眾的基本訴求，才能合理地認定正當防衛。此外，雖然刑法學(xué)的技術(shù)性問(wèn)題不可能根據民意決定，但對價(jià)值判斷方面存在重大爭議的具體問(wèn)題（如應否處罰不能犯、偶然防衛等），都可以通過(guò)了解民眾基于正義的直覺(jué)得出的結論來(lái)檢驗相關(guān)的理論學(xué)說(shuō)。

最后需要注意的是，“自19世紀末對非理性人的發(fā)現，民意的難題日益突顯，例如，易導致多數暴政、易受宣傳影響、易受制于少數精英等。”在當今媒體化時(shí)代，“媒體對于刑事司法的影響整體來(lái)看是負面的，它放大了犯罪問(wèn)題，并且大肆宣傳社會(huì )需要越來(lái)越嚴苛的刑事政策”，導致民眾常常是為了獲得安心感而主張嚴苛的刑罰。但是，“‘安心感’這種社會(huì )心理，是受到媒體與時(shí)代風(fēng)潮強烈影響而形成的不安定感覺(jué)，未必存在合理根據。在國民的不安欠缺客觀(guān)事實(shí)佐證的場(chǎng)合，能夠消除這種不安的有效方法不是刑事立法，而是對真實(shí)事實(shí)的報道。”既然通過(guò)對真實(shí)事實(shí)的迅速報道就足以保護國民的安心感，就沒(méi)有必要動(dòng)用刑罰手段。顯然，刑法學(xué)必須區分媒體意見(jiàn)與真實(shí)民意，進(jìn)而得出妥當結論。

第二，刑法學(xué)者要善于與民眾溝通，使民眾接受具有普遍性、進(jìn)步性的法理念。

當下，刑法學(xué)者的部分觀(guān)點(diǎn)與民意存在明顯的對立。當網(wǎng)民對某個(gè)案件形成壓倒性意見(jiàn)后，即使刑法學(xué)者認為某些網(wǎng)民意見(jiàn)并不符合刑法的真實(shí)含義，也基本上保持沉默。雖然不能認為刑法學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)就是正確的，但應承認的是，部分民眾在某些方面還沒(méi)有接受具有普遍性、進(jìn)步性的法理念。所以，刑法學(xué)者需要與民眾溝通。

例如，民眾常常特別憎恨犯罪，因而主張從嚴打擊各種犯罪。刑法理論倘若單純從學(xué)理上論證重刑主義的弊端，不僅無(wú)濟于事，而且會(huì )引起民眾的反感。對此，只能用事實(shí)說(shuō)話(huà)，用數據講理。例如，美國學(xué)者針對美國的嚴打措施指出：“近幾十年對于犯罪的‘從嚴’措施對犯罪率的降低僅起了一點(diǎn)點(diǎn)作用，卻花費了數千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外，‘從嚴’措施的核心內容即大規模的監禁措施也帶了很多問(wèn)題。”倘若我國也有相關(guān)的實(shí)證數據，相信也可以消解民眾的重刑主張。

再如，刑法學(xué)者一般主張嚴格限制甚至廢除死刑，但民眾可能處于死刑的迷信中。刑法學(xué)者要實(shí)現自己的主張，就必須與民眾溝通。德國廢除死刑的主要原因是納粹時(shí)期令人震驚的濫用死刑的事實(shí)，以及二戰后民眾明確拒絕死刑。法國的羅貝爾·巴丹戴爾意識到廢除死刑之所以困難，非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中，所以，他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會(huì )，以大量國際性調查作為依據，竭力證明凡是廢除死刑的地方，血腥的犯罪率并沒(méi)有增加，犯罪有它自身的道路，與是否保留死刑毫無(wú)關(guān)系。他還寫(xiě)了許多文章，在電臺與電視上就死刑問(wèn)題發(fā)表談話(huà)。實(shí)際上，“法國廢除死刑時(shí)百分之六十的法國人反對，但政治精英們說(shuō)服了民眾，重新奠定了社會(huì )的法律文化基礎。”我國學(xué)者應通過(guò)實(shí)證研究向民眾說(shuō)明死刑的消極后果，使民眾不迷信死刑。

第三，刑法學(xué)者應當撰寫(xiě)通俗性讀物，面向社會(huì )大眾舉行刑法學(xué)講座，普及具有普遍性、先進(jìn)性的法理念。

刑法規范雖然蘊含行為規范，但不可能期待所有國民閱讀刑法典與刑法學(xué)論著(zhù)。“人們會(huì )不假思索地將一本考古學(xué)的或文學(xué)史的書(shū)放在禮品桌上，但很少放一本法學(xué)書(shū)籍，即使這本法學(xué)書(shū)籍可能對讀者的知識沒(méi)有提出特殊的要求。”一些人會(huì )由于不懂歷史、文學(xué)等知識而感到羞愧，但不會(huì )因為不懂法而感到內疚?？墒?，法律又與每個(gè)人的日常生活密切相關(guān)，用法理念指導日常生活是再好不過(guò)的事情。

正因為如此，日本有許多著(zhù)名學(xué)者撰寫(xiě)通俗刑法讀本，《刑法入門(mén)》《刑事法入門(mén)》之類(lèi)的書(shū)籍并不少見(jiàn)，這類(lèi)書(shū)籍能讓一般人了解刑法；許多學(xué)者也會(huì )面向社會(huì )大眾舉辦刑法講座。我國刑法學(xué)者也應當這樣做，以便普及具有普遍性、先進(jìn)性的法理念。再如，日本實(shí)行陪審員制度以后，刑法學(xué)有一個(gè)明顯的轉向，就是使刑法理論更為簡(jiǎn)化、通俗。在我國，“司法改革以后，程序進(jìn)程迅捷，且陪審員參與審判，此時(shí)刑法理論不能太抽象，過(guò)于專(zhuān)業(yè)、生僻的術(shù)語(yǔ)應盡可能減少，太復雜的理論要盡可能交代得簡(jiǎn)潔。換言之，原來(lái)面向刑法教授、專(zhuān)業(yè)法官、檢察官的刑法理論，現在要面向陪審員，面向被告人，若刑法理論還朝著(zhù)很復雜的方向去發(fā)展，司法改革就很難進(jìn)行。”總之，“使全體人民都成為社會(huì )主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺(jué)遵守者、堅定捍衛者，使尊法、信法、守法、用法、護法成為全體人民的共同追求”，應當成為刑法學(xué)者的努力目標。

順便指出的是，刑法學(xué)者應多撰寫(xiě)適合本科生閱讀的“通俗”讀物。法學(xué)的重心是教育而不是研究；法學(xué)教育不能只注重少數，而應注重絕大多數（應當注重培養本科生）?？墒?，迄今為止，一直少有適合提升本科生法律思維能力、法律適用技巧的“通俗”作品，也基本沒(méi)有以本科生為讀者對象的刊物。學(xué)術(shù)刊物對引用率、轉載率、影響因子的比拼僅對少數人有意義，對培養本科生幾乎沒(méi)有作用。不管研究水準多高，只要不能培養出大量?jì)?yōu)秀的法科學(xué)生，法學(xué)就是失敗的。只有全面提升本科學(xué)生的法律思維能力與法律適用水平，才有可能全面提升刑事司法能力，樹(shù)立刑事司法權威，進(jìn)而使刑法理論與刑事司法形成良性互動(dòng)、共同發(fā)展的局面。

中國民商法律網(wǎng)

本文轉載自微信公眾號“刑法問(wèn)題研究”

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