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作者簡(jiǎn)介：
夏增民(1972- )，男，河北省曲陽(yáng)縣人，歷史學(xué)博士，華中科技大學(xué)歷史研究所副教授、副所長(cháng)，華中科技大學(xué)社會(huì )性別研究中心副主任，主要從事秦漢史、社會(huì )性別史研究；
陳慧(1996- )，女，河南省南陽(yáng)市人，碩士研究生，主要從事出土文獻與戰國秦漢史研究。
原文出處：
南都學(xué)壇（南陽(yáng)師范學(xué)院人文社會(huì )科學(xué)學(xué)報）
內容提要：
岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)中的一份乞鞫文書(shū)，整理者命名為“得之強與棄妻奸案”，完整記錄了一件強奸未遂案的復審情況，其中包括“得之”(人名)和其前妻“ ”(人名)對案情過(guò)程的陳述以及案件發(fā)生地當陽(yáng)縣及其上級機關(guān)審案人員對該案件的審訊及復審結果。以社會(huì )性別的視角審視這一案件發(fā)生及判決的全過(guò)程，可以對秦漢時(shí)期“棄妻”的權利及強奸未遂案判決的法律適用有全新的認識。據此推知，在秦代，“棄妻”離開(kāi)夫家以后，極有可能成為單獨的女戶(hù)，與前夫之間不再有緊密的法律關(guān)系，而“棄妻”之子也大概率會(huì )歸母親撫養。另外，對于強奸未遂案，官府并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法條維護受害女性的人身權利，更多的時(shí)候可能是不追究或比照和奸、斗毆案件處理。
關(guān) 鍵 詞：
岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn) 強奸未遂 女性權利 性別史
秦王嬴政即位的那一年①，南郡當陽(yáng)縣，一天夜晚，離異女子走在離家不遠的街上，遇到了前夫“得之”(人名)。得之見(jiàn)夜黑無(wú)人，向求歡，被拒。得之遂將打倒在地，欲行強奸。強烈反抗，又遭到得之的毆打。為避免受到更大傷害，急中生智，假意讓得之隨其一起回住處。正當得之脅迫走到她住處的門(mén)口時(shí)，遇到了里人“顛”(人名)，向顛大聲呼救。得之慌忙向顛辯解一番后匆匆離去，顛也未深究。又把自己的遭遇告訴了“雎”(人名)，并向官府告發(fā)了得之。官府將得之拘捕，經(jīng)過(guò)審理，“論耐得之為隸臣”。得之申訴，官府復審后維持原判，得之因“乞鞫不如辭”，被依法加刑，“系得之城旦六歲”。得之不服，又第二次申訴，因同樣的原因再次被加刑，“論系十二歲”。此案審結[1]160-162。
本案經(jīng)過(guò)三次審理，可謂事實(shí)清楚，是一起明確的強奸未遂案，但也由此引申出一些思考：首先，一個(gè)“棄妻”身份的女性，其在當時(shí)的權利地位如何；其次，此案判決的依據是什么，由此又說(shuō)明了什么問(wèn)題。從社會(huì )性別的視角重新審視本案，可能會(huì )有與以往結論不同的認識。
一、“棄妻”的權利
關(guān)于秦代婚姻關(guān)系的成立、存續與解除的研究，學(xué)界已基本取得共識②。根據秦漢時(shí)期的律令規定，婚姻關(guān)系必須要在政府登記才能成立?！端⒌厍睾?jiǎn)·法律答問(wèn)》載：“女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當論不當？已官，當論；未官，不當論。”[2]132這里的“已官”和“未官”，即是指已在政府和未在政府登記的婚姻狀態(tài)。
這說(shuō)明，《周禮》所要求的“納采”“問(wèn)名”“納吉”“納征”“請期”“親迎”等從議婚至完婚的“六禮”程序，僅僅是存在于民俗層面。當然，民俗意義上的“六禮”程序符合習慣法，是民間尤其是鄉里宗族社會(huì )認可的婚姻關(guān)系成立程序，并且在一定程度上，政府的法律也會(huì )認可民間婚姻關(guān)系成立程序的事實(shí)結果。這在《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)(三)》所錄“識劫案”中可以得到印證。識本是大夫“沛”(人名)的妾，后為御婢，沛的妻子去世后，沛免為庶人，并與之結婚，生育一兒一女。由于秦國法律不允許娶妾為妻，故而沛未到政府登記。但他將此事告于宗人和里人，并“令入宗，出里單賦，與里人通飲食”，讓宗人和里人承認了兩人在事實(shí)上的婚姻關(guān)系，以故后來(lái)在“識”(人名)要挾的時(shí)候，司法機構認可了“為大夫沛妻”的事實(shí)[1]151-154。
同樣的，婚姻關(guān)系的解除也需要到政府機構登記。據《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》：“棄妻不書(shū)，貲二甲。其棄妻亦當論不當？貲二甲。”[2]133如果夫妻解除婚姻關(guān)系不到政府登記，雙方都要受到“貲二甲”的處罰。政府之所以做出如此規定，不僅是為了維護正常的家庭秩序和社會(huì )秩序，還因為婚姻關(guān)系是否存續，與當時(shí)賦役制度、司法制度、財產(chǎn)權制度等密切相關(guān)。
值得注意的是，“棄妻”一詞，完全是基于夫權立場(chǎng)的稱(chēng)謂，表明了當時(shí)丈夫在婚姻關(guān)系中的主導地位。當然，也存在婚姻關(guān)系中的妻子主動(dòng)提出解除婚姻關(guān)系的情況，比如西漢時(shí)期的朱買(mǎi)臣之妻，她離婚的理由是朱買(mǎi)臣的落魄。但是，哪怕是妻子一方主動(dòng)提出離婚，在司法術(shù)語(yǔ)乃至在社會(huì )上，仍然是以“棄妻”稱(chēng)之。
另外，丈夫“棄妻”的原因為何，目前尚不明確。張伯元認為，后世“出妻”的概念在當時(shí)還沒(méi)有出現，“棄妻”的理由可能是多樣化的[3]7。
從法律的角度上講，夫妻之間婚姻關(guān)系的解除，意味著(zhù)原來(lái)夫妻之間存續的一切基于法律的權利和義務(wù)的終結。在這樣的情況下，一個(gè)退出婚姻家庭法律關(guān)系的女性將如何面對社會(huì )呢？
據漢初《二年律令·戶(hù)律》記載：“為人妻者不得為戶(hù)。”[4]227這就體現了當時(shí)婚姻關(guān)系中妻子的依附地位，即在一個(gè)核心家庭中，女性沒(méi)有單獨立戶(hù)的資格。然而《二年律令·置后律》又記載：“其棄妻，及夫死，妻得復取以為戶(hù)。棄妻，畀之其財。”[4]239當婚姻關(guān)系解除后，在一定條件下女性也是可以單獨立戶(hù)的；妻子結婚時(shí)帶入家庭中的財產(chǎn)，也可以完全帶走。這樣看，后世《孔雀東南飛》中的劉蘭芝被迫離婚后回到原生家庭的情況，在秦漢之際是可以避免的。
不過(guò)，回歸本家還是獨立居住，應該是離婚女性的個(gè)人選擇。秦漢時(shí)代女性離異后單獨成戶(hù)，涉及戶(hù)口登記、授田、賦稅征收以及女性所生育子女的撫養權等問(wèn)題。以戶(hù)為單位征收賦稅時(shí)，政府應該樂(lè )見(jiàn)戶(hù)數的增多，更何況“秦代算賦是向婦女專(zhuān)門(mén)征收的賦”[5]1-7。據同是岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)所錄的“同、顯盜殺人案”，其載：“大女子嬰等告：棄婦毋憂(yōu)縛死其田舍，衣襦亡。”[1]155該案記錄了“棄妻”身份的女子“毋憂(yōu)”(人名)在自家的田舍中被害的情況，揭示了“棄妻”可以為戶(hù)主并有自己獨立的田宅，具有獨立的身份。漢文帝即位之初，“其赦天下，賜民爵一級，女子百戶(hù)牛酒，酺五日”③，這一詔令也印證了女戶(hù)的存在。當然，這種情況主要是在戶(hù)內男性缺失的情況下才會(huì )出現④[6]。
單獨立戶(hù)，在一定程度上顯示了女戶(hù)的高度獨立性，即避免了與前夫及其家庭在法律上的糾葛，也能夠在某種條件下規避本家犯罪受連坐的風(fēng)險。
《漢書(shū)》卷八一《孔光傳》記淳于長(cháng)大逆案，有議者欲論事發(fā)前業(yè)已離婚的淳于長(cháng)小妻，孔光反對，其言：“夫婦之道，有義則合，無(wú)義則離。長(cháng)未自知當坐大逆之法，而棄去乃始等，或更嫁，義已絕，而欲以為長(cháng)妻論殺之，名不正，不當坐。”[7]孔光的意見(jiàn)得到了朝廷的認可。夫妻雙方離異，恩義已絕，不再承擔夫妻間的法律義務(wù)。
《二年律令·收律》還記載：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、財、田宅。其子有妻、夫，若為戶(hù)、有爵，及年十七以上，若為人妻而棄、寡者，皆勿收。”[4]159此法條則表明，“棄妻”或出嫁而寡的女性，在法律上可免于本家連坐。此規定原因未明，但女戶(hù)的獨立性應該是基本考慮之一。
與此相對應的是“棄妻”子女的地位問(wèn)題。按《二年律令·置后律》：“棄妻子不得與后妻子爭后”；“后妻無(wú)子男為后，乃以棄妻子男”[4]238-239。法律規定，離異女性的兒子在身份繼承上后于前夫“后妻”的兒子；只有在前夫“后妻”沒(méi)有兒子的前提下，“棄妻”的兒子才有繼承的機會(huì )。
在基于嫡長(cháng)子繼承制的繼承順序中，根據《二年律令·置后律》，男性戶(hù)主去世后，如無(wú)子男，將依次由父母、寡妻、女兒、孫、耳孫、祖父母、在同一戶(hù)主登記下的侄子代戶(hù)[4]238。那么，很有可能，“棄妻”子男的繼承順序還在男性戶(hù)主侄子之后。這將意味著(zhù)，從法律上來(lái)看，極有可能“棄妻”的子女會(huì )跟隨母親去單獨立戶(hù)。這一方面加強了“棄妻”女戶(hù)的獨立性，同時(shí)，也極大地削弱了“棄妻”子男對親生父親及其家庭的繼承權，而且，對于“棄妻”的女兒來(lái)說(shuō)，在法律規定上根本就毫無(wú)繼承的可能了。
在原丈夫家庭內，哪怕是偏妻，甚至偏妻單獨立戶(hù)或不在同一名籍之下，都是與丈夫發(fā)生法律聯(lián)系的。如《二年律令·收律》載：“為人偏妻，為戶(hù)若別居不同數者，有罪完舂、白粲以上，收之。”[4]160而“棄妻”則在法律上與夫家完全切割，可能只是兒子基于血緣關(guān)系在親情上有一點(diǎn)點(diǎn)聯(lián)系而已，這與我們的想象以及后世的情形是完全不同的。
在秦代，男子棄妻之后，雙方之間不再存在法律義務(wù)和道德義務(wù)，也正是如此，男子與“棄妻”發(fā)生違背女方意志的性關(guān)系，則明確地構成了奸罪。
二、強奸未遂與女性權利
由于出土文獻的不斷發(fā)現，學(xué)界對秦漢時(shí)期的奸罪也已經(jīng)有了較為深入的研究，這些研究涵蓋了秦漢時(shí)期奸罪的犯罪類(lèi)型、構成要件、司法判決以及社會(huì )影響等⑤。以此得知，秦漢時(shí)期奸罪分為強奸、和奸、親屬相奸、良賤相奸四類(lèi)[8]；自秦代始，對奸罪的認定就有了一個(gè)必須要件——“必案之校上”，即抓到現行；強奸罪的量刑在西漢時(shí)期先后經(jīng)歷肉刑(宮刑)、死刑(轉重)到徒刑(轉輕)的變化[9]。
西漢初，據《二年律令·雜律》：“強與人奸者，府(腐)以為宮隸臣。”[4]167至西漢后期，據《懸泉置漢簡(jiǎn)》：“強與人奸者及諸有告劾言辭訟治者，與奸皆髡以為城旦。其以故枉法及吏奸駕(加)罪一等。”[10]11處罰不謂不重。
至于和奸，劉欣寧總結說(shuō)，其量刑應據張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》中所言，“奸者，耐為隸臣妾”。岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)“田與市和奸案”對此亦有反映，其中“田”(人名)“提出乞鞫曰：‘不與女子市奸，夏陽(yáng)論耐田為隸臣，不當。’顯示和奸之刑亦為‘耐為隸臣妾’”⑦[11]229。但西漢初，《二年律令·雜律》則載：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。”[4]166年代為西漢后期的懸泉置漢簡(jiǎn)也有類(lèi)似記載：“諸與人妻和奸，及所與□為通者，皆完為城旦春；其吏也以強奸論之。其夫居官……”[10]9“完為城旦舂”的處罰較“耐為隸臣妾”重一個(gè)刑等，可能是區分了女方婚姻狀況，未婚則輕，已婚則重；這同樣反映了夫妻關(guān)系中對丈夫權利的維護，是不平等夫妻關(guān)系的表現[12][13]。具體到“得之強與棄妻奸案”，本案既非強奸，也非和奸——雖然犯罪嫌疑人得之試圖以和奸為自己辯護；同樣也不是強奸中止，而是強奸未遂。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，強奸中止主要是指犯罪嫌疑人主動(dòng)放棄正在進(jìn)行的犯罪行為而未造成重大后果；強奸未遂則指犯罪嫌疑人被迫放棄正在進(jìn)行的犯罪行為。本案中，得之在實(shí)施犯罪時(shí)，受到了被害人的強烈反抗，在施以緩兵之計并向第三方顛呼救后，得之才不得不放棄離開(kāi)現場(chǎng)。因此在本案中，得之的犯罪行為是強奸未遂。
本案應該是目前所見(jiàn)中國歷史記錄中最早、最為完整的強奸未遂案件，犯罪嫌疑人得之還有毆打被害人的情節，最初卻僅被判處“耐為隸臣”，與和奸量刑同等，這一問(wèn)題令人頗費思量。
在中國古代，一般認為，直到南宋才有對“強奸未遂”的處罰。南宋寧宗時(shí)期的法令匯編《慶元條法事類(lèi)》卷八十《雜門(mén)·諸色犯奸》記載：“諸強奸者(女十歲以下雖和亦同)，流三千里，配遠惡州。未成，配五百里。”[14]其后《大明律》卷二五《刑律八·犯奸》載：“強奸者，絞。未成者，杖一百，流三千里。”[15]《大清律例》卷三三《刑律·犯奸》繼之，其云：“強奸者，絞(監候)。未成者，杖一百，流三千里。”[16]可見(jiàn)，南宋以前，成文法中沒(méi)有對強奸未遂的明確處罰，明清也是延續了南宋時(shí)期的司法精神。這其中又涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是強奸未遂此前為何沒(méi)有成罪，二則是對強奸未遂的犯罪行為如何處罰。
強奸未遂為何沒(méi)有成罪，不能單純從法律不完善的角度去考慮。秦律已經(jīng)是很細密的法律體系，在男女關(guān)系犯罪方面應該不存在這樣的法律盲區問(wèn)題。因此，應轉換視角，從社會(huì )性別狀況的角度來(lái)分析，即當時(shí)法律并沒(méi)有對女性的人身權利保護予以充分重視，正如前文所言，對奸罪的重視，主要從夫家的權益考慮，而非重視女性本身⑦。從這一視角出發(fā)，冨谷至的觀(guān)點(diǎn)則有一定的道理，他認為，未婚男女之間的性關(guān)系在秦漢時(shí)期并不構成犯罪，直到魏晉南北朝時(shí)期才開(kāi)始入罪⑧?，F在看來(lái)，斷定這一法律觀(guān)念的轉變發(fā)生在南北朝時(shí)期，還是有些太早，也許冨谷至是考慮到了法律的儒家化問(wèn)題，但實(shí)際上這一觀(guān)念的轉變應該晚至宋代才發(fā)生，必須指出的是，是儒家的價(jià)值觀(guān)念深入民間以后才開(kāi)始的。宋代儒學(xué)教育取得了長(cháng)足發(fā)展，并普及到社會(huì )基層，真正成為中國人的文化認同，至此儒家價(jià)值觀(guān)對女性貞節的要求才受到民眾和官府普遍的重視，其結果是，南宋時(shí)期強奸未遂開(kāi)始進(jìn)入成文法。這一標志性事件并不意味著(zhù)女性人身權利更加受到重視，恰恰相反，法律和社會(huì )風(fēng)俗讓女性披上了一層遵守貞節道德義務(wù)的外衣。因此，強奸未遂的入刑，其本質(zhì)是文化上對女性的規訓，在懲戒男性犯罪的同時(shí)，更增加了女性受到騷擾、侵害之后的恥感。
因此，在此之前，強奸未遂案中如果受害人同時(shí)沒(méi)有受到暴力傷害，施害人可能不被施加處罰[9]。如現場(chǎng)有搏斗發(fā)生，則可能參照斗毆處理。
根據秦律的規定，斗毆，要根據是否使用器具、傷情以及當事人的身份處以不同的刑罰。
按《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》：
律曰：“斗夬(決)人耳，耐。”
或與人斗，縛而盡拔其須麋(眉)，論可(何)也？當完城旦。
或斗，嚙斷人鼻若耳若指若唇，論各可(何)也？議皆當耐。
士五(伍)甲斗，拔劍伐，斬人發(fā)結，可(何)論？當完為城旦。
斗以箴(針)、鉥、錐，若箴(針)、鉥、錐傷人，各可(何)論？斗，當貲二甲；賊，當黥為城旦。[2]112-114
又參考《二年律令·賊律》：
斗而以刃及金鐵銳、錘、錐傷人，皆完為城旦舂。其非用此物而眇人，折肢、齒、指，胅體，斷決鼻、耳者，耐。其毋傷也，下爵毆上爵，罰金四兩。毆同列以下，罰金二兩；其有疻痏及口，罰金四兩。
鬼薪白粲毆庶人以上，黥以為城旦舂。城旦舂者也，黥之。
奴婢毆庶人以上，黥頯，畀主。
斗毆變人，耐為隸臣妾。懷子而敢與人爭斗，人雖毆變之，罰為人變者金四兩。
妻毆夫，耐為隸妾。[4]100-103
從《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》以及《二年律令》所錄斗毆案件的量刑來(lái)看，使用暴力傷害他人身體權益，最基本的處罰是“耐”刑，然后根據不同的情況在“耐”刑的基礎上加刑，比如“耐為隸臣”“完為城旦”等。在本案中，得之被判處“耐為隸臣”，正是比照了和奸罪；或是以斗毆來(lái)判處，因為本案與“斗毆變人”“妻毆夫”的量刑相同。就本案而言，以普通斗毆案件來(lái)看，偏重；以重大斗毆案件來(lái)看，則偏輕。
根據《二年律令·具律》：“氣(乞)鞫不審，駕(加)罪一等。”[4]139在事實(shí)清楚的情況下，得之為什么冒險兩次申訴呢？劉欣寧認為，得之強與棄妻奸案與田、市和奸案之奸者“皆不服判決為奸而乞鞫，正可能由于奸的認定存在模糊空間”[11]229。
而事實(shí)未必如此。當然，按得之的供訴是：“幸吏不得得之情”，亦即心存僥幸，希望官府不會(huì )識破真相。實(shí)際上，得之兩次申訴，極有可能是他根本就未意識到這一行為是犯罪行為。毆與奸，皆是用暴力手段控制女方，在當時(shí)的社會(huì )性別文化中，夫妻關(guān)系中丈夫的此種行為是不被指責的。得之后來(lái)承認了毆打棄妻并欲強與奸的事實(shí)，卻依然不認同判決結果，甚至兩次申訴，是他不懂得“‘棄妻’表明已報告登記，從法律上解除了婚姻關(guān)系，強與棄妻奸不受法律保護，必將受到依法制裁”[3]7。說(shuō)到底，是當時(shí)社會(huì )性別觀(guān)念與法律的沖突，決定了得之看似不可思議的行為。
岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)“得之強與棄妻奸案”，涉及秦朝婚姻制度、司法審判等諸多問(wèn)題，從社會(huì )性別的視角重新審視本案，則能在棄妻權利、強奸未遂罪以及女性地位等方面得出一些新的認識。
本案的特殊之處，在于犯罪嫌疑人與受害者曾經(jīng)的婚姻關(guān)系。得之與婚姻關(guān)系的解除，雙方基于婚姻而享有的權利和需要履行的義務(wù)也不再存在，婚姻關(guān)系的終止無(wú)論由哪一方主動(dòng)提出，均以“棄妻”稱(chēng)呼前妻，這一稱(chēng)謂本身就體現了男性在婚姻關(guān)系中的主導地位及其在社會(huì )領(lǐng)域中對語(yǔ)言和命名權力的掌握。
“棄妻”離異以后，可能會(huì )成為女戶(hù)，享有獨立身份，在法律上規避前夫與本家犯罪受連坐的風(fēng)險。這意味著(zhù)，秦漢婦女在婚姻自主、財產(chǎn)繼承與支配、司法等方面得到了部分法律保障，享有一定的獨立性和自由度，并非完全受夫權的支配。然而，本案也進(jìn)一步表明，奸罪問(wèn)題涉及性別關(guān)系、家族利益和社會(huì )等級秩序諸方面，尤其在性別關(guān)系上，女性的人身權利保護未能受到充分重視，強奸未遂長(cháng)期并未入刑，而南宋時(shí)期強奸未遂的入刑，本質(zhì)上則是文化上對女性的規訓，實(shí)際上是從法律層面進(jìn)一步規定了女性從屬男性的性別意識形態(tài)。
同時(shí)，在本案中，在事實(shí)清楚的情況下，得之依然兩次申訴，很有可能是未意識到婚姻關(guān)系解除后自己的強迫行為不再被法律允許。這在一定程度上反映了法律對離異女性獨立性的承認與普通民眾的認知并非完全一致。當時(shí)社會(huì )普遍認為妻子是丈夫的附屬物，可以予以控制，而且至少一部分人更是認為，在婚姻關(guān)系解除后，男方的這種控制權仍可以持續。離異女性乃至整個(gè)社會(huì )中的女性，就是在這樣人身權利缺失的環(huán)境下，承擔著(zhù)家庭勞動(dòng)和社會(huì )勞動(dòng)，經(jīng)歷了秦漢之際改朝換代的大動(dòng)蕩時(shí)代。 | 
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